作者 戴剑敏
作者单位 广东莞安律师事务所
王成忠枉法裁判案自2018年1月以来因徐昕老师与许桂娟律师在网上的对峙引发众多同行的关注。徐昕老师的观点：一王成忠不构成犯罪；二作为律师或刑辩律师不应有控方思维，在针对具体案件不要作出有罪或罪重之论断，所谓刑辩律师思维论。许桂娟律师的观点是：一王成忠构成犯罪；二律师可以公开谈自己的观点，无论有罪或无罪、罪轻或罪重。
开门见山，笔者认为王成忠就目前公开的材料来看，难以得出构成枉法裁判罪的结论，本文的重点围绕这个观点论证。同时笔者不支持徐昕老师的所谓刑辩律师思维论之说。律师或刑辩律师首先是一个法律人，控方也好，法官也好，均是法律人，有着共同的入罪或出罪思维，这种价值观，是法律职业共同体的根本，缺乏这种价值观，就形成不了法律职业共同体，各方都在仇视对方、鄙视对方。所谓控方思维与辩方思维，背后其实是二种不同价值观的表现，越强调这种思维的重要性，法律职业共同体撕裂得越严重。控方的有罪观点、罪重观点与辩方的无罪观点、罪轻观点，是相互矛盾的，必有一个对、一个错。无论如何一个错误的思维体系，是应当非难的。笔者认为控方与辩方的区别，仅仅在于立场的不同，这种立场的安排会产生主观上的偏见，所以才需要法院居中裁判。比如足球比赛，难道说两个球队对足球的理念或比赛规则价值观没有任何共识吗？
律师在办理刑事案件过程中，不能发表对自己当事人不利的法律观点，是基于职业道德伦理的要求。但是律师对非自己办理的案件发表各种观点，不应受到限制，是基于言论自由的原则。无论是法律上还是道德上束缚律师自由的表达，都是违反法治的表现。真理越辩越明，道理越辩越清。司法机关面对一边倒的言论也好，面对有多方争议大的言论也好，都应当不受影响独立审判。利用一边倒的言论，迫使法院作出判决，长此下去法院民粹化同样是一个大问题。独立审判的概念，不仅要求独立于组织、党派，也要独立个人、舆论。
一、此案民事部分中的法律关系
简单叙述下案情：
2008年4月29日，金宝华、李笑岩（系夫妻关系）购买涉案林地（价格人民币50万元），该林地以郭永贵（金宝华姨夫）名义备案登记。2010年至2014年间，李笑岩与郭长兴、李国辉有经济往来，李笑岩欠郭长兴款130万元。2015年，李笑岩先后持无价“林地林权转让协议书”、标明转让价为60万元的“林地林权转让协议书”，意将涉案林地过户给郭长兴。2016年1月9日，李笑岩约李国辉（郭长兴亲属）至本市，二人分别代表郭永贵、郭长兴签订了涉案林地转让价为600万元的“林地林权转让协议书”。同年1月27日，该林地以转让价为60万元的“林地林权转让协议书”备案后过户到郭长兴名下。2016年11月、12月郭永贵就本案事实先后两次起诉郭长兴，要求郭长兴给付林地转让款542万元（扣除过户前后，郭长兴通过李国辉担保借给李笑岩款50万元及直接汇给李笑岩过户费8万元，合计58万元）。一审审理期间，李国辉被追加为“第三人”，李笑岩作为证人出庭作证。李国辉当庭陈述：“郭长兴与李笑岩间的林地转让是代卖关系，并不存在买卖关系，600万元的转让协议是不真实的，是假协议”。李笑岩证言：“600万元转让协议是郭长兴认可的，双方是买卖关系”。2017年3月23日，一审法院确认本案“转让”协议即为“买卖”，双方买卖关系成立，郭长兴应给付转让款542万元。郭长兴不服提起上诉，认为（1）一审追加李国辉为“第三人”程序违法；（2）歪曲事实，本案郭永贵主动签订虚假协议办理过户手续，意图让其代售，授权李国辉签字应是代卖而非买卖；（3）认定买卖成立，应采信林业部门备案的转让协议书。2017年4月24日，本市中级人民法院受理此案，交由赵艳霞（该院民四庭法官）审理，后分配给被告人王成忠审理，王成忠在审理该案中受金宝华等人影响，对本案发生“转让”的原因、李国辉被追加“第三人”是否妥当、李笑岩出庭作证是否适格、本案买卖关系是否成立等事项应当核实的事实未予调查，故意违背本案买卖关系不成立的事实，且对郭长兴的上诉理由及李国辉的陈述内容不采纳，未能作出评判，违背事实和法律作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。
本案事实其实很简单，作为律师需要把握案件的核心，否则就无法真正做到有效代理。郭永贵是本案原告，主张与郭长兴的法律关系是买卖关系；郭长兴是本案的被告，主张不是买卖关系，而是与李笑岩之间的不动产质押关系。后来认可是买卖关系。
我国现有的法律规定了质押权，但只规定了动产质押与权利质押，没有规定不动产质押，但并不代表这种约定不合法，此类合同无效。不动产质权理论上是指由债权人占有债务人或者第三人移交的不动产，在债务人无法清偿的情况下变卖不动产并就其卖得价金受清偿的物权。这里的不动产质押其实是对现实交易过程的抽象归纳而已，郭永贵主张李笑岩要求把林地过户到其名下，以担保其欠款，由郭永贵将林地转让后算账多退少补。
了解了这个法律关系，然后再来看证据：
1. 郭永贵主张买卖关系的证据：有三份合同：第一份协议是郭长兴亲自签字但是没有价款。第二份协议系李笑岩和李国辉代签，价款600万。第三份系林业局备案协议由李笑岩和郭长兴签订，价款60万。
2. 郭长兴主张不动产质押关系的证据：一是自己的陈述；二是李国辉的证言。
学过诉讼法的人都知道，书面证据的效力大于言词证据。郭长兴主张的不动产质押关系只有自己与李国辉的言词证据来证明，我相信任何法官都不敢认定此证言的效力大于书面证据。
所以从证据法角度来讲，郭永贵提供的证据证明力远大于郭长兴提供证据的证明力。所以法官认定此为买卖合同法系，而不是不动产质押关系，是合理的。
二、三份合同的效力与法律上的真实意思推定
确认了买卖合同关系，再来判断哪份合同在法律意义上是合法、有效。
第一份合同：《林地林权转让协议》，由郭长兴和李笑岩代理郭永贵签订，没有约定协议价款。这份合同没有约定价款，用于确认双方是买卖合同关系，除此之外，无其他意义。
第二份合同：李国辉代理郭长兴和李笑岩代理郭永贵签订，约定协议价款600万元。
第三份合同：郭长兴与郭永贵共签订两份《林地林权转让协议》，约定价款为60万元。
第一份合同可以不做考虑，我们在研究合同的合法性时，重点分析第二、第三份合同，这里涉及实体法上的代理与诉讼法上的自认两个问题。
有律师说第二份合同因为李笑岩代郭永贵所签，所以是无效的。笔者认为这种观点是错误的，郭永贵主张林地其实是李笑岩所有，他是代持。那么法律上郭永贵拥有物权，李笑岩拥有债权。李笑岩在法律上没有处分该林地的权利，但是郭永贵在事后追认就可以了，这是民事代理理论的基本常识，无须展开。
再来分析李国辉是否有权代理，一审法院查明的事实：
“郭长兴授权第三人李国辉办理林地代卖事宜，未授权其签订买卖林地协议书，但同意第三人李国辉代其在该协议（600万元协议）上签字，只是价格不清楚……”
再看刑事案件判决书中郭长兴的证言：
“2016年1月，我在福建接到李笑岩的电话，说需要再跟我签一份转让价款为600万元的协议书，因为林业站说我们之前签的60万元转让协议太低了。李笑岩说这份协议啥事没有，就是给债主看的，李国辉正好在他那，就让李国辉代替我签，我当时就没考虑那么多就答应了。”
刑事案件判决书中李国辉的证言：
“2016年1月19日，李笑岩给我打电话让我来辽源一趟，我到后看到李笑岩的债主催债，随后李笑岩拿出来一份林地林权转让协议书，转让价格为600万元，李笑岩小声跟我说让我代郭长兴把这份协议签了，证明林地卖了，债主就不能催款了，接着李笑岩给郭长兴打了一通电话说重签一份协议，协议内容不变，只是转让价格改为600万元，郭长兴在电话里说了什么我不清楚……”
上述材料可以反映如下事实：
电话中郭长兴授权李国辉在600万那份协议上签字。600万元的价格是清楚的，只是主张此合同是虚假的合同（欺骗债主）。
李国辉的代理权有效无效与合同欺诈他人无效，是两个不同的问题，两者不能混为一谈。
民事诉讼法上的自认是一个非常复杂的问题，简言之是指对于不利己方的事实陈述，法官可以直接采纳作为判决的依据。郭长兴授权李国辉签名的事实，是郭长兴在诉讼中的自认，但是郭长兴说自己被骗的事实，是有利于自己的事实，这需要郭长兴举证来证明，法院不能直接依据郭长兴的陈述就认定其被欺骗。
民事诉讼法司法解释第一百零九条规定：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。
有同行主张郭长兴指使李国辉签名的行为，在法律上确认买卖关系成立，价款600万是无权代理。这种观点如果成立将引发民事司法裁判的混乱，任何一个合同在签订后，一方均以没有看合同内容、或签名合同时被欺骗等单方面陈述来要求撤销的话，民事审判将无法开展。法官无法判断你签名时有没有看合同内容？有没有真实地被欺骗或威胁？仅凭当事人一句话，就否认签名的效力，法官又不是上帝，无法得知你的陈述是否真实。现实司法实务中，法官只调查合同是不是当事人所签，至于被骗、威胁、合同没看等等理由，在没有证据的情形下，一律不被采信。
郭长兴主张自己被骗而推翻此合同的证明标准为排除合理怀疑，这个标准接近于刑事案件的证明标准。本案仅有郭长兴与李国辉一人主张在签订600万协议是欺诈，笔者认为还达不到排除合理怀疑的标准。
所以综上所述，600万元的合同与60万元合同一样，在形式上都是合法、有效。所以法官必须在600万元与60万元中做出选择，那份是真实的？那份是虚假的？有同行说两份合同在逻辑上可以是同时无效，但在本案却不可能存在，林地产权已经过户到郭长兴名下，除非林地产权的买卖因郭永贵与郭长兴的身份存在障碍，法律禁止买卖才有可能存在买卖合同无效，后果是林地部门过户违法，林地过户的行政行为被撤销，林地重新回到郭永贵名下。但是本案现有的信息，还看不到林地违法过户之信息。
三、郭长兴的诉讼策略有违诚实信用原则
接下来看双方当事人的主张：
郭永贵主张：买卖合同关系，60万元的合同是避税的虚假合同，600万元的合同是真实的合同。
郭长兴主张：开始主张不动产权质押关系，既不认可60万元的合同，也不认可600万元的合同。后来主张60万元的合同成立，应采信此合同。
郭永贵的主张保持了诉讼的连贯性，如果说这是李笑岩的局，起码还不是那么能够轻意被识破。
但郭长兴的诉讼策略却出现严重问题，一开始主张不动产质押的法律关系，后又主张60万元合同成立，意味着放弃了不动产质押的法律关系，改为承认买卖合同关系。别看这个小小的改动，这个改动引发了此案内在实质性的变化。从法官审案的角度来看，郭长兴的立场不坚定，推及微观来判断其证言不可靠、不稳固。
当然作为郭长兴的代理律师也很为难，假设郭长兴真是被李笑岩所骗，双方是不动产质押的法律关系，如果这个抗辩成功，郭长兴一毛钱都不用给郭永贵或李笑岩，但是郭长兴又没有可靠的证据来证明这个理由成立。林地已经在郭长兴的名下了，法院怎么可能会判一毛钱都不给呢？
如果郭长兴的诉讼策略一开始就主张是60万元的买卖关系，有可能顾虑600万元的合同被采信，也有可能认为这不是真实的交易情况。所以说郭长兴的诉讼策略选择是非常艰难的。郭长兴败诉的教训也是非常深刻的：一方面没有证据证明自己主张的不动产权质押关系；另一方面开始否认60万元的合同（基于代卖林地的理由），后来又承认这60万的合同，导致法院不采信郭长兴的观点，与其说郭永贵打赢了这场官司，不如说郭长兴的错招输掉了这场官司。
综上所述，法院在600万元与60万元之间做出选择，这是正常的民事裁判思维的结果。法官一审、二审都认为600万元的合同才是真实的。在笔者看来，这是正常的思维推理的结果，因为郭长兴本人主张不动产权质押关系时，其意思也否认了60万元合同的真实性，被告与原告都同时否认60万元合同的真实性，法院要强行判60万元合同的成立，这个思路应该是有问题的。
民事诉讼讲究优势证据，在林地产权已经转移的情况下，没有第三个价款出现的情形下，法院只能在600万元与60万元中作出选择，这种选择无论如何都是艰难的，但是不得不选。
王成忠刑事判决书认为：其身为司法机关工作人员，在民事审判活动中徇私情、故意对应当采集的证据不予采信，故意违反法定程序，作出枉法裁判，侵犯了国家司法机关的正常秩序，其行为构成民事枉法裁判罪。
笔者不知此处“应当采集的证据不予采信”的证据是什么？如果法院认为60万元的合同应当采信，而不采信，从而断定王成忠构成枉法裁判罪的话，这是非常可笑的裁判思路，因为60万元的合同，郭长兴本人起初主张是不动产权质押关系，这个60万元是买卖关系，换言之，可以推断郭长兴本人都认为这60万元的合同是虚假的。当事人双方都作出认定60万元的合同是虚假的，以此认定“应当采集的证据不予采信”这就说不过去了。
所以笔者认为，就目前透露出来的材料与线索，王成忠不构成枉法裁判罪。
四、本案认为构成犯罪的思维与民事裁判思维的矛盾
1. 民事法官的调查取证权
民事诉讼法及其司法解释的修改，在民事审判领域，法院的主动调查权被限制。有些同行动不动抱怨民事法院，这不查、那不查最后出判决，这是老思维，这种民事裁判思维已经落伍。民事诉讼法的基本理论已从过去的“马锡五式的审判方式”转变为“当事人主义的审判方式”，这种转变已经在法条中落实。
民事诉讼法第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
民事诉讼法司法解释第第九十六条规定：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。
民事诉讼中，法院已经不能主动对案件的事实进行调查取证，除九十六条规定的之外。
当事人的朴素情怀要求法院查这个、查那个，是可以理解的，毕竟没有受过正规的法学教育，但是有些同行律师还要强调法院不查这个事实，不查那个事实，从而作出的判决是枉法裁判，笔者认为这种观点就不专业了。法官只根据当事人提供的证据审案，民事诉讼法司法解释也就举证责任进行了分配，不再是过去简单的“谁主张、谁举证”的原则性条款。
法院居中裁判，依双方的证据作出判断，由承担举证不能的当事人承担败诉的风险，这就是当事人主义模式下的审判方式。这种司法理念是去除苏俄化的正确之路。
2. 所谓的“证人第三人”
本案把李国辉作为第三人列加民事诉讼过程中，很多同行认为非常不妥。王成忠的刑事判决书中也认为其不加解释，构成程序违法的事实。这里其实有二个问题，一是李国辉第三人的身份是否合适；二是假设此处的程序违法是不是枉法裁判罪的构成要素?
我国的第三人制度是抄袭苏俄的结果，而苏俄是错误抄袭大陆法系第三人制度的结果。第三人制度本身的问题，导致司法实践中第三人制度被滥用，特别是无独立请求第三人的问题。所谓无独立请求第三人，是指对诉讼标的无独立请求，协助原告或被告进行诉讼的一方，比如被告的产品是第三人生产的，原告起诉被告产品质量不合格，如果法院判定产品质量不合格，可能最终责任会由第三人来承担，所以第三人认为自己的产品质量合格，可以协助被告进行诉讼。
本案中，李国辉是作为郭长兴的代理人在600万合同上签字，那么法院追加李国辉作为第三人是属于无独立请求第三人之情形，李国辉的签字行为如果没有授权，有可能会产生会承担法律责任，所以李国辉作为第三人参与诉讼，在法律上没有问题。
所谓证人第三人，其实中民事诉讼中的一种私下的叫法，这与我国的证人制度有关。目前我国没有强制证人出庭的法律规定，诉讼中原告或被告希望证人出庭时，证人会基于各种人情、利益关系等等不出庭。实践中，通过追加证人作为第三人出庭是一个比较普遍的做法。第三人将来可能会承担法律责任，那么出庭参与诉讼就没有人情、利益的障碍，任何不希望其出庭的一方，也无苛责的理由。第三人出庭后，陈述的事实其作用是辅助一方进行诉讼，最终目的其实就是一个证人的角色，所以私下大家称为证人第三人。本案中李国辉的出庭是在辅助郭长兴的诉讼，这是为了郭长兴的利益而追加的第三人，为什么会成为王成忠枉法裁判的罪状之一呢？李国辉出庭，实体上是拟制郭长兴的代理人，有可能担责；诉讼法层面，陈述相关事实，对事实的查清均有好处。从曝光的材料来分析，笔者认为无法苛责这个程序。
假设，一审追加李国辉为第三人的程序错误，无论如何并不影响实体的认定。民事诉讼法对于程序违法的问题，一定是牵涉到实体的认定，才有可能发回重审，这是目前司法实践普遍的理解。
3. 发现可能涉嫌犯罪的移送公安机关的问题
这个点不是枉法裁判罪的罪状，但是有些同行拿出来谴责。当然这种谴责在某种意义上来讲是正确的，但是扩大到整个司法实践，就可能打击面太广，有拿着鸡毛当令箭之嫌。
最高人民法院曾出台过司法解释，就民事诉讼过程中发现犯罪时，应当移送公安。但什么情况属于犯罪，这个问题非常复杂。随着诈骗罪进一步研究与虚假诉讼罪的确立，庭审中很多行为都有可能被理解为犯罪。打个比方：
“乙向甲借款100万元，到期后一直未能归还。甲以乙出具的真实欠条作为证据向法院提起民事诉讼，请求乙归还欠款。乙伪造甲的收款凭证应诉，使法院信以为真。乙的行为虽然可能构成诈骗等罪，但由于乙没有“提起”民事诉讼，故不可能成立虚假诉讼罪。”
上述案例是张明楷在《虚假诉讼罪的基本问题》中出现的案例。
民事诉讼中，原告以捏造的事实提起民事诉讼的行为，涉嫌虚假诉讼罪或诈骗罪。被告以提供虚假证据欺骗法院，导致法院作出错误判决，非法占有他人财产或逃避合法债务的，成立诈骗罪。
上述案例中，甲方起诉乙方要求返还100万元，有欠条等证据。乙方答辩100万已归还，有人证证明。本案中，答辩如此激烈，必有一方是假，那么要么甲方构成犯罪，要么乙方构成犯罪，必须移送公安处理。
再比如：甲方起诉乙方工伤赔偿，乙方答辩与甲方没有劳动关系，也没有劳务关系，受伤与其无关。这种答辩，必定一方构成犯罪。虚假诉讼只要提出诉讼，法院受理就是既遂，诈骗罪可以存在未遂之情形。
我国民事诉讼程序中，当事人大量的谎言考验法官的智慧。一方面诚实信用原则没有得到遵守，另一方面法庭上“胡说八道”的行为入罪没有得到贯彻。不仅当事人不清楚，很多律师都不清楚对事实“胡说八道”的后果。
几乎所有的民事法官都面临上述案例的情形，当然以此非难民事法官，法理上不是没有道理，但确实打击面太广，改革需要逐步推进。近两年庭审的事实问题得到非常大的重视，面对虚假陈述案情之情形，法院开始采用罚款办法来对付当事人，这是一个积极进步的措施。
从网络上得知李笑岩涉嫌诈骗案被依法提起公诉，李笑岩的行为如果认定为犯罪，应当是诈骗罪与虚假诉讼罪的想象竞合。但李笑岩的行为是否构成犯罪不必然导致王成忠就一定构成枉法裁判罪，王成忠对李笑岩的捏造事实信以为真在客观上作出裁判，不能以犯罪论处。
五、小结
枉法裁判罪的入罪是非常严格的一种犯罪，很多同行对司法腐败的行为恨之入骨，希望通过一、二个判例来纯洁我国的司法。我们可以理解这种想法，但是不能冤枉一个人，也许王成忠真是在此案中存在枉法裁判，但是控方必须提供扎实的证据来证明。
笔者注意到一个细节，王成忠说“检察院的公诉人说，自己也认为王成忠不构成犯罪，但是没办法”。假设这个事实真的存在，我觉得公诉人自己认为他人不构成犯罪，仍然对其进行起诉，这个行为是有可能构成犯罪的。
通过此案，有几个深刻的反思：
作为法官：千万不能迷信领导、迷信上司交待的任务，你署名的法律文书，一定是你来承担法律责任。那些口头上的请托、求情甚至命令，在将来的证言中，都是否认的事实。
作为律师：一定要了解民事裁判思维与行政裁判思维，虽然三大诉讼法大同小异，还是如果不了解各种诉讼法之间的特征，可能会影响其对本案辩护的方案与策略。
作为当事人：在大额交易过程中，聘请律师进行把关，是控制风险的最佳模式。舍不得掏一点律师费，会引发巨额的财产损失，甚至坐牢。