作者|五花马
自古秋日胜春朝。进入八月，晴空碧霄，里约奥运，正当天地转向清和之际，法律界却出现一阵躁动，所为何事？且听下表。
日前，最高人民法院审结一起建设工程合同纠纷案件，因为支持了1200万的违约金，而被刷屏热议，坊间称之为“天价违约金”案。
根据中国裁判文书网公布的信息，这起案件是由最高人民法院于2016年6月25日审结的普定县鑫臻酒店有限公司与普定县鑫臻房地产开发有限责任公司、黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷一案，案号为（2016）民终106号。（附：中国裁判文书网106号判决书）
该案基本案情为，开发公司与建筑公司未依法招投标情况下签订建筑工程承包合同，工程总价款6000万余元。后因施工纠纷，双方另行签订《纠纷处理协议》。建筑公司依协议约定完成竣工验收后，开发公司未依约履行付款义务，遂，建筑公司起诉要求开发公司支付工程余款1300万余元，同时，依据协议约定：“双方承诺若任何一方违反约定，违约方须向守约方承担该项目工程总价款20%的违约金”，主张1200万余元违约金。
最高法院审理认为，双方就施工纠纷协商达成的《纠纷处理协议》有效。本案应依该协议认定案涉工程交付、工程款结算及违约责任。开发公司未依协议支付工程款，构成违约。开发公司应就其违约行为向建筑公司支付工程总价款20%的违约金。该协议中违约金数额的约定，系在双方当事人就案涉工程施工已发生较大矛盾并造成停工情况下，在当地政府主持下达成，高额违约金约定主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化双方矛盾。该违约金约定适用条件对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。且在签订《纠纷处理协议》时，双方当事人对于工程总造价应具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应预见范围。现开发公司上诉主张违约金数额明显过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定违约金数额明显高于建筑公司实际遭受损失，另一方面该违约金调减请求，与双方当事人签订上述协议时约定高额违约金目的明显不符，故一审判决判令开发公司支付建筑公司违约金1200万余元（工程总造价×20%），符合双方协议约定，法院予以支持。
上述裁判内容，一经公布，一石激起千层浪，朋友圈里顿时炸了锅。
一种认为判得好：说了算，定了办，契约精神棒棒哒！
青年法官A说：违约金过高予以调整本身就是具有中国特色的规定，长期以来司法实践对违约金进行调整就是通过司法干预当事人的合意，违背了当事人订立合同的本意，过低的违约成本也导致故意违约事件频发。违约金过高即调整的审判理念早就应该纠正了。
资深法官B说：本案违约金条款是在双方发生纠纷后，在地方政府组织调解时新达成的。不过本案仍有很大借鉴意义。
前法官现律师C说：长期以来，司法实践中都只看到了违约金的补偿性功能，却忽略了其惩罚性功能，导致违约成本降低，本就匮乏的契约精神更是成了一种传说。希望这个判决开启一个不一样的契约世界。
著名公号天同诉讼圈更是慷慨陈词：长期以来，当事人合同约定违约金“明显过高”时，违约方请求调低，甚至在未请求情况下，法院亦会作出调整。原因就在于，立法及司法实践长期尊奉违约金以弥补损失为主要功能的原则。作为市民社会基石性原则的“意思自治”，亦因此在一定程度上受贬抑：契约不再是“法锁”，违约后果不清晰。由此导致社会生活中，违约现象频仍，契约精神寝衰，诚信道德颓丧。或正基于此，本案裁判，彰显了一种力挽狂澜的司法价值取向。
另一种声音则称判的不妥：不考虑履行情况，一竿子下去，乱弹琴！
资深专家E说：这样的判决，会引起司法实践中很大的争议，因为很多合同一般约定要在总价款里面承担20%。发生纠纷后，是在违约部分承担20%。以这个判决为例，如果违约的款项不是1300万，而是13万，只要违约，就要承担总造价的20%，即1200万的话，恐怕就谈不上公平所言了。总不能说我违约，一块钱也要承担1200万吧？
由上，争议焦点是，违约金是否具有惩罚性质？应不应调整？如何调整？
首先要说明的是，我一直认为《合同法》是我国立法史上的一部叫好又叫座的经典之作，体例清楚，条款流畅，它参考了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》的规定，体现了民法法系和普通法系合同法的融合，自颁行以来，修订解释较少。
关于违约金的性质以及如何承担，我认为至少应该从三个方面来分析认定：一是要按照现行法的规定；二是要符合法理解释；三是回到比较法的视野。
那么，法律是怎么规定的呢？梳理如下：
▲《合同法》第七章，尤其是第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
▲《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》
第二十七条：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十八条：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
▲《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十六条：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。
▲《担保法》：第九十一条：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
各位律政达人，御览之下，关键词当赫然入目：约定违约金...低于／高于损失.....请求调整..，咦，是不是觉得....蛮清楚的呀？
可是，原谅在下才疏学浅，弱弱的问一句，《合同法》第 114 条规定的“违约金”是“惩罚性”违约金吗？
追根溯源，看看立法操刀者的解释：
《合同法》起草专家之一的梁慧星教授认为，惩罚性违约金，即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。而赔偿性违约金，则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于：如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，更得请求履行主债务或请求损害赔偿；反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，不得更请求履行主债务或额外请求损害赔偿。
另一位专家崔建远教授认为，对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准，其中惩罚性违约金的性质决定了受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或损害赔偿；在合同不能履行场合，受害人除请求偿付违约金以外，还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金的性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在合同不能履行场合，受害人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。
吃瓜群众其实也有一种见解，就是将违约金的数额与违约造成损失的数额相比较，在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；反之则属于惩罚性的。（简单粗暴奏是好使啊）
但，其实，我个人更认同台湾法学家郑玉波的观点：惩罚性违约金，即固有意义之违约金，乃当事人对于债务不履行所约定之一种私的制裁，故亦可谓之违约罚。此种违约金当事人得自由约定，盖民事罚自由原则，亦为近世契约自由原则之一部分也。此种违约金于债务不履行时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负之一切责任，均不因之而受影响。易言之，债权人除得请求违约金外，仍得请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。故此种违约金对于债务人颇为不利。损害赔偿额之预定，亦为违约金之一种。但债权人如已请求此种赔偿，即不得复请求债务履行或不履行之损害赔偿，亦即二者只能择一行之，不得兼施，此点对于债务人言之，较上述惩罚性违约金之负担为轻。
一言以概之，说到底，违约金，一为债务不履行之制裁，二为损害赔偿之预定。
回到《合同法》第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”，当属于赔偿性违约金，不具有惩罚功能。
唉，多么痛的领悟是不是？可是，交易者天然是趋利避害的，是自由博弈的，完全可以约起来嘛......因为，法无禁止则自由。
又可是，约是约了，约高了怎么办？出现“天价违约金”怎么办？要不要调整？怎么调整？你看，都是问题呀，所以，如果没有律师，世界将会怎样？
鄙人不才，在从业过程中日益体会到，不少法律问题，到最后都是法史、法理和比较法的问题。法史有助于了解某一个法律制度的来龙去脉。法理有助于对该法律制度展开批判性审视。而比较法有助于提供看待中国法的新视角。
关于违约金的调整，从比较法来看，国外通行的做法是以实际损失作为参照。比如，法国民法典第1152条规定，在约定的数额明显过高或过低时，法官可以减少或增加此种违约金之数额。但法官的此项裁量权有一些限制，约定数额过多过少，应为“明显的”；德国民法典第343条规定，违约金过高的，经债务人申请，可以判决减至适当的金额；瑞士亦规定须依当事人申请，过高之事实，债务人负举证义务。
好，如上所述，既然我国合同法规定的是赔偿性违约金，有损失，才有赔偿，也正基于此，第114条所规定的标准是“因违约造成的损失”。且，目前，无论是实务界，还是学界，对此种“损失”的理解是“实际损失”。
同时，还有一个合同已部分履行的问题。我国台湾民法典对此的规定是“一部履行之酌减”，即“债务已为一部履行者，法院得比照债权人因一部履行所受之利益，减少违约金。”---虽然我国合同法没有此类明确规定，但，法理即是如此。
关于惩罚性违约金。在我国，对于当事人约定惩罚性违约金，法律虽未禁止，但也并非完全放任。话说，约个乘人之危欺人太甚怎么办？合同法第52条、第54条、第39条、第40条，合同无效、可撤销等制度加以规制。
纳尼，法律已规定的明明白白，“低于损失，可以调高，过于高于损失，适当减少”，各路英雄为什么还愤愤不平，争议之声屡屡不绝呢？
你们为什么痛斥有司：“调整违约金就是司法干预当事人的合意，贬抑作为市民社会基石性原则的意思自治，由此导致社会生活中，违约现象频仍，契约精神寝衰，诚信道德颓丧”呢？
面对悠悠之口，戴着镣铐跳舞，“司法宝宝”心里苦啊......
鲁迅先生在《论第三种人》一文中说：生在有阶级的社会里而要做超阶级的作家，生在战斗的时代而要离开战斗而独立，生在现在而要做给与将来的作品，这样的人，实在也是一个心造的幻影，在现实世界上是没有的。要做这样的人，恰如用自己的手拔着头发，要离开地球一样，他离不开，焦躁着，然而并非因为有人摇了摇头，使他不敢拔了的缘故。
司法走不出的时代背景是，改革攻坚期，社会转型期，矛盾多发期，尤其是当前经济下行，违约年，破产年，年年难过年年过，人们的价值观念，行为方式，也在发生着复杂深刻的变化，沉渣泛起，泥沙俱下，潜规则大行其道，逃废债务，坑蒙拐骗，不诚信现象蔚然成风，在这样的社会背景下，市民社会契约精神，的确是风雨飘摇，难以为继。
凡此种种，以至于让一切制度设计----“满仓踏空”！
但，从司法的应然功能而言，我们依然认为，在决定对过高的违约金调减的处理中，固然应以实际损失作为重要的考量因素，但不应作为唯一的考量因素，还应当考虑债权人的其他合法权益，比如寻求替代交易的难易程度，是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同，另外，也可以考虑债务人是否属于故意违约等因素。最后，在综合衡量的基础上，对是否减额做出一个判断。
其实，法院及仲裁机构的能动性应有所节制，应该认识到，此类司法变更不是社会经济生活的常态，在权衡利弊上，法院未必就比当事人强，所以，法院或仲裁机构能够干涉的应限于不合理的合同条款。
有一种意见说，我们目前的司法环境和当事人的法律认识，好多合同在签订设计合同条款时本身就是一种不公平，如果司法不进行干预的话，会造成严重的利益失衡。所谓法院和法律不应该干涉当事人合意自治的说法，只适用于法律意识很强的资本主义国家，并进而涉及到对司法公信的期待与质疑等问题。
讲真，面对如此宏大的问题，我已无力探讨，只能调侃道，司法权是中央事权，违约金是民生烟火。子曰治大国如烹小鲜，民众对权利的坚守亦是正义之源。法治社会的建设，有赖于一个生机勃勃的现代公民社会，有赖于人人以法律遵守实现对权利的主张。所以，在中央事权与民生烟火之间，庙堂之高与江湖之远之间，寄希望于打开更多良性互动的空间。
毋庸置疑的是，无论是赔偿性违约金还是惩罚性违约金，都应当严格遵守，但过分的合同自由，也会带来不适当的结果，会使违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具，因而，对于违约金的数额，不应当完全放任，合同法第114条正是基于此的考虑而进行的制度设计。
再回到“天价违约金”一案
击节叫好者，大多是对恶意违约行为泛滥之势的“恨其不争”，乱世用重典，不惩恶，何以扬善？
而认为判的不妥者，则是阅世经纶，由表及里去伪存真，“对症亦知须药换，出新何术得陈推”。
我身边一位资深荣休法官这样说：这种案子，当事人在订合同时，往往是双方都没有注意到，草率按合同总价的百分之几承担责任，纠纷发生后发现，这种约定是不公平的，违约一千万和违约一万，都是承担合同总价的百分之几。这显然有悖常理、情理。在八九十年代处理这种案子时，法官就已经注意到了这个问题。这里有一个对合同如何从常人的角度正确理解的问题，最终如何处理公平的问题。如果出现了这种合同纠纷，应当理解为仅就违约部分的数额按照百分之几的比例来进行处理，并形成一种司法惯例。但有的法律人，没有这个实践经验，往往就会按照合同总价的百分之几，而不审查违约方在多大范围内违约，只是机戒律套用条文。
这位前辈的话又让我想起另一番为之折服的见解，马鞍山市中级法院的洪学农法官在一篇《办理再审案件十点体验》中谈到对适用法律的理解，他说，再审案件，如是用法之争，一定不能就看一两个法条。办案，要以法律为准绳。这里的 “法律”即法律规则，是指“大法” “大规范”，包括制定法、判例、习惯以及政策等。用法，先要有视野，全景看，看通构；再深入进去，辨析领会条规的实质，要与事融通；用法要符合事理、符合常识、符合公序良俗、符合社会公众的普遍感受。判决书应当在说理上下功夫，把裁判的理据说得透彻明了，让人明白、服气。认定的事实要充分地说明理由，还需要注意的是，适用的法律也要说明理由。查证及认定事实，说理，用法，是一致的，是结合起来的，一结合就有力量。
你证我证，心证意证。是无有证，斯可云证。无可云证，是立足境。那啥，车轱辘话不多说了....
最后一句话：“天价违约金”一案，剑走偏锋，失之毫厘啊..........
题外的话：
姑苏城，峰会蓝。一众好友声声只道不如归，江南岂是无归意，争奈归期未可期。
本文图片为张家港人民法院陈祥法官所拍摄，一出手就是点睛之笔啊。湛蓝长空下，一派庄严巍峨。
心念一动，我建议这张图片题曰：“司法青天在，江南日月长”，诸君之见呢？