如何从协会文件中把握私募基金管理人登记法律意见书的撰写技巧

作者：浙江金道律师事务所 王全明 王一超

【导言】基金业协会不止一次在不同场合不同形式反复强调，私募基金管理人登记法律意见书不予公开，亦无法律意见书模板供律师事务所参考。本文作者认为，律师承接私募基金管理人登记项目，首次撰写私募基金管理人并非无章可循。

一、基金业协会文件明晰了法律意见书的基本内容与逻辑结构####

（一）出具法律意见书的必要性：“4号文件”#####

本文作者认为，法律意见书正文部首应答解释申请机构委托律师出具本法律意见书的必要性问题，否则法律意见书缺乏逻辑起点而为“无源之水，无本之木”。
基金业协会2016年2月5日发布的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协法[2016]4号）（即所谓“4号文件”）第三部分“关于提交法律意见书的相关要求”即明确了应当出具法律意见书的6种情形，法律意见书应当予以说明当中依据，以便协会审查：

• “4号文件”发布后新申请私募基金管理人登记的；
• 或“4号文件”发布前已提交申请但未办结登记的；
• 或已登记但未申请私募基金产品，首次申请备案私募基金产品；
• 或变更控股股东、实际控制人、法定代表人/执行事务合伙人等重大事项；
• 或根据协会明确要求，补交已登记且以备案私募基金产品的管理人法律意见书；
• 变更协会审慎认定的其他重大事项的。

（二）出具法律意见书的主要内容、形式与语言表达要求：“法律意见书指引”+“解答（八）”#####

“4号文件”附件《私募基金管理人登记法律意见书指引》（“法律意见书指引”）首先明确律师出具法律意见书的十四项需要解释或披露的管理人情况，具体内容不再赘言。笔者仅强调四点容易遗漏的内容要求：
1、 法律意见书逐项解答十四项内容外，还需发表申请机构是否总体符合协会要求的“整体性意见”。因十四项内容多为“披露性”要求，仅需律师披露客观情况，无需发表主观法律意见，如第（十一）项“申请机构是否收到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；……”。整体性意见的发表，意在律师综合考察十四项内容及尽职调查了解到的情况，评判该些客观情况的合规性。
2、发表补充法律意见书的，应当对出具原法律意见书的时效性和内容有效性作出评判，如“本补充法律意见书作为法律意见书的补充组成，具有同等效力；本补充法律意见书与法律意见书内容不一致的，以本补充法律意见书内容为准”。并应“法律意见书指引”中“一个月”的时效要求，补充法律意见书结尾可补充“法律意见书的时效性以本补充法律意见书出具之日为准”等表达。
3、应当在发表法律意见书前，作好变更控股股东、实际控制人、法定代表人/执行事务合伙人等重大事项的变更手续（特别是工商变更登记）且发表重大事项变更法律意见书。
4、法律意见书序言或者结尾应当包含律所及经办律所承诺，参照格式参照《私募基金登记备案相关问题解答（八）》[“解答（八）”]

“法律意见书指引”及“解答（八）”针对私募基金亦对律师撰写法律意见书形式及语言表达作了一定要求，本文整理如下：

• 文字表达的视角独立、公正、客观，不得瞒报信息，陈述逻辑严密，论证充分；
• 结论明晰，不得使用“基本符合条件”等含糊措辞；
• 无法判断的，应发表保留意见，说明理由；
• 与登记备案系统信息完全一致（若不一致，作特别说明）；
• 完整描述尽职调查过程；
• 指代明确（指代较多的，笔者建议单列《简称》表）；
• 律所及律师执业证号、签字盖章齐全（勿忘加盖律所骑缝章），出具日期清晰明确（年/月/日）

（三）出具法律意见书的逻辑结构：““解答（八）+法律意见书指引”#####

“法律意见书指引”强调“在尽职调查的基础上对本指引规定的内容发表明确的法律意见，制作工作底稿并留存”，“解答（八）”解释为“《法律意见书》应当包含完整的尽职调查过程描述，对有关事实、法律问题作出认定和判断的适当证据和理由”，该解答最后一问“律师事务所及其经办律师如何对私募基金管理人风险管理和内部控制制度进行尽职调查”的三点指导意见亦可见一斑。归纳之，在律师在组织法律意见书语言时，其句段结构呈现“八股文式”，针对十四项事项，依照以下逻辑结构展开为妥：
1、 完整的尽职调查过程描述，包括调查手段/方法、调查时间、调查结果（收集到的资料文件，或调查获取的信息）；
2、 依凭尽职调查结果，阐述作出法律判断的法律法规依据或其他事实依据；
3、 依照“法律意见书指引”十四项问题单项问题的表述，作出准确清晰的判断结论。

二、证监会、司法部等部门规章明确了律师尽职调查工作的基本方法####

忽视尽职调查工作，不但使法律意见书缺少理据，缺失重要内容，亦使“4号文件”引入的“律师审查制度”成了空中楼阁。律师在新接私募基金管理人法律意见书业务，应当将工作重心放在尽职调查，完善工作底稿。“解答（八）”第四点也强调了证监会、司法部文件，律师事务所证劵业务执行规则（试行）》（[2013]33号）规范对律师尽职调查工作方法、手段的指引作用，应当仔细阅读。
本文作者总结些许私募基金管理人的尽调方法，供读者参考：
1、 建议在接触申请机构初期，即完成初步法律尽职调查工作。申请机构自查自评并与拟委办律师充分交流，做到“心中有数”：一方面，申请机构以此了解该拟办律师的专业水平和沟通方式，为全面尽调“热身”；另一方面，律师可大致把握客户情况，评估项目尽调、整改工作的重点和风险点。
2、申请机构证照“经营范围”和客户实际的“经营范围”。前者涉及与工商行政部门的沟通和变更工作，如与基金业协会规范不符，可提前工作；后者主要涉及申请机构“专营性”问题，除“法律意见书指引”要求的调查范围外，目前还需调查专业化经营的网络舆情，即排查和整改微信公众号、微博、网站等互联网宣传工具内容。
3、客户股东、实际控制人、员工、母子公司、合作伙伴的情况调查。限于个人隐私和商业保护的需要，前述问题的调查应当以“必要性”为边界，做到客户与该些主体做好事先沟通，减轻律师进场沟通难度。
4、客户从业人员、公司（合伙企业）管理结构、内控制度的建设概况。该些信息影响合规整改的难度和深度，也是私募基金管理人的内控情况一直是协会关注重点，且该些信息或制度的调整涉及启动客户公司股东会/合伙人会议等内部程序，工作量不小，因此亦建议客户事前整理，或委托律师专项整改。
5、“私募基金备案系统”的登陆信息或截图资料。“私募基金备案系统”的信息修改往往在实务中成了律师出具法律意见书的“实质性障碍”：部分存量私募基金管理人系统登陆信息错漏，与实际情况存在较大出入；或未认真学习“4号文件”，导致未按时提交年度财务审计报告、年度信息变更等工作；或者公示信息提示协会暂无对其出具法律意见书的要求等问题，都将影响法律意见书的撰写和出具。
6、私募产品的情况信息。虽然出具私募基金管理人法律意见书和尽调整改工作主要围绕管理人情况展开，但在实务中不少存量私募基金管理人在完成法律意见书出具前已备发私募产品。如律师未事前掌握该些信息，往往造成后期的工作遗漏，轻者耽误本已宝贵的时间，重者造成法律意见书因客户违规募资投资行为而无法通过协会审核。

三、基金业协会邮件反馈提供了法律意见书的修订方向####

“法律意见书指引”等基金业协会文件描述了律师出具私募基金管理人登记法律意见书的内涵，但未为我们够勒其外延或者说“边界”。律师撰写提交私募基金管理人法律意见书，基金业协会予以邮件反馈，即是不断试探协会审核底线，把握法律意见书尽调“边界”趋势的动态过程。
协会邮件反馈不会因为目前披露的管理人情况存在一定问题或法律障碍给予“一票否决”，而会针对法律意见书尚未披露，或披露不到位/存疑的事项逐条提问，为律师撰写提交补充法律意见书提供了最权威的修订方向。譬如在笔者提交的一份法律意见书，协会即以电子邮件形式反馈，要求我们针对“通过互联网搜索方式核查机构是否做到专业化经营”的问题发表补充意见，显然该问题不在“法律意见指引”的文本理解之内，代表着协会目前的审查范围的新动向和新要求。
事实上，笔者已在提交的法律意见书第十四部分“经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项”部分就申请机构网络舆情作了简要解释。但显然原法律意见书的意见并未达到协会要求。我们分析“网络舆情”的检索应当围绕申请机构专业化经营情况来作解释和披露，而非其他。后通过与申请机构的充分沟通，补充进行了细致的尽调工作，并提交了补充法律意见书。不日，该法律意见书获协会审核通过。

【结语】本文作者看来，不少律师通过各种途径试图通过借阅他人已通过私募基金管理人法律意见书，以期照搬的做法显然是舍本逐末。“临渊羡鱼，不如退而结网”，掌握尽职调查的基本功，认真学习基金业协会文件，通过实操深入理解和贯彻协会规范精神，才是解开撰写私募基金管理人法律意见书这道看似无解难题的金钥匙。

【未经作者允许，不得转载】