正当防卫问题——第四堂课笔记

正当防卫可谓刑法中的一个重要理论，然而司法实践中鲜有此方面案例，或者虽有提及，但极少有因被认定为正当防卫而被判无罪或免除刑罚的。

1.域外立法

德国现行刑法典第32条规定：

“（一）正当防卫不违法。（二）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”

第33条规定：

“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”

奥地利立法与德国类似，但增加了防卫限制和防卫过当内容，该国刑法典第3条规定：

“（一）对现在直接急迫的不法侵害，为保护自己或他人的生命、健康、身体、自由或财产，而为必要的防御者，其行为不违法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御与引起防御的侵害者的侵害，显不相当者，不视为正当防卫。

法国刑法明确正当防卫的条件是:

“为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要”

并明确规定了两种正当防卫的情形，该国刑法典第122-6条规定：

“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1.夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所的不正当侵害者；2.对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。”

瑞士刑法典第33条规定：

“遭受非法的攻击，或可能遭受直接攻击的人及其他任何人，均有权采用与该情况相当的方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”

日本1907年刑法典第36条规定：

“（一）为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（二）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或免除其刑罚。”

2.借鉴与思考

比较上述各国立法可以引起我们如下思考：第一，德国、奥地利、法国、瑞士、中国的刑法均规定正当防卫不为罪，而日本、意大利的刑法却规定正当防卫不处罚，这其中的分别体现了什么？第二，中国明确规定防卫的范围包括国家利益，而其余几国没有强调这一点。另外对作为防卫范围的权利之界定上，只有中国和奥地利明确规定，而且奥地利仅限于生命、身体、自由及财产，中国是否失之宽泛？第三，上述各国用不同的方式都规定了正当防卫必须针对正在进行的不法侵害，但奥地利和日本更进一步规定了侵害的急迫性，瑞士则把侵害局限于直接攻击，中国是否也应进一步界定侵害的性质？第四，对于防卫行为的限度上述各国多数都明确规定“必要”、“相当”，而日本则强调不得已，中国是否应当借鉴日本的规定？第五，德奥瑞几国对防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者有特殊处理，但又有不负刑事责任和不罚的区别，颇值得思考。

3.张明楷观点

第一，应放宽对正当防卫认定的限制。在中国的司法实践中，只要正当防卫案件中出现了死亡结果，被告人肯定会被判刑。这样做会导致正当行使权力的一方被定罪量刑，最终不利于普通公民对抗违法犯罪行为时行使权力。

第二，不赞同一定要有防卫意图。只要不法侵害正在进行，阻止不法侵害的行为就当然是一种防卫。如果防卫行为属于防卫过当，再区分它是故意的还是过失的防卫过当。

第三，对故意伤害与聚众斗殴认定的异议。实践中基本不承认对故意伤害的正当防卫，几乎都认定为了聚众斗殴。另一方面又把真正相互斗殴的一方轻伤害到另一方的行为认定为故意伤害。相互斗殴的双方在斗殴时，互相承诺了对方可以伤害自己，在民法上都不用赔，在刑法上怎么就成了故意伤害罪了？

第四，对退避义务的否定。佐伯仁志教授认为，当防卫人的防卫行为可能致人死亡时，就不应当进行防卫。倘若防卫人只能通过杀死侵害人才能摆脱不法侵害的话这个时候不允许防卫人防卫，就会造成不法侵害越是严重，就越是不能进行防卫，这显然有问题。

第五，可以允许提前防卫。以多次被强奸者为例。