本文为司法部2017年度国家法治与法学理论研究中青年课题“防范与打击互联网新型财产犯罪研究”（项目编号：17SFB3017）的阶段性成果。
摘要：通过置换二维码非法获取财产利益的行为定性问题应当基于罪刑法定的要求，根据犯罪构成要件进行刑法上独立判断，仅通过罪名比较进行反向的排除，无法从证明充分论证行为的构成要件该当性。置换二维码的行为虽然涉及三方关系，但并不符合三角诈骗的成立要求，虽然导致了他人的财产损害，也并不能当然地认为存在占有的移转。通过扩张占有概念，将所有财产致损行为纳入盗窃罪构成要件之中，将导致盗窃罪的口袋罪化。
关键词：置换二维码，诈骗罪，三角诈骗，盗窃罪
随着互联网时代的到来，实践中出现了诸多手段新颖的诈骗行为，尽管此类行为均导致了大规模的财产损失，但基于罪刑法定原则的要求，既然并非所有导致财产损失的行为都能成立财产犯罪，此类行为的可罚性就必须根据现行刑法所规定的财产犯罪构成要件进行分析判断。随着互联网时代的到来与第三方非现金支付手段的兴起，利用第三方支付方式过程中的漏洞非法获取他人财物导致财产损害的情况也层出不穷，并给司法实务中的定性带来疑难与争议。
近年来网络上引起热议的置换二维码案从最初的假想也变成了真实的司法案例。2017年2月至3月，被告人邹某通过调换店内的微信二维码，非法获取到店消费顾客支付的账款6983.03元。检察院与法院在行为定性上发生分歧，石狮市人民检察院指控被告人构成诈骗罪，而石狮市人民法院则以盗窃罪作出判决，裁判理由指出，本案被告人与商家或顾客没有任何联络，包括当面及隔空（网络电信）接触，除了掉换二维码外，被告人对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示。商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受骗者。综上，被告人邹晓敏的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段掉换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。[1]可见这类案件的定性在实务上仍然存在较大的分歧。理论上关于案件的定性也存在多种意见，盗窃罪与诈骗罪是主要的两种定罪方案。从下文的分析中可以看到，按照传统的盗窃罪、诈骗罪理论，要最终得出有罪的结论，仍然存在诸多疑点与困难。
这种困难的产生主要有两方面的原因：其一，支付关系的非现金化与复杂化。非现金化使得行为的对象往往是不以有体物形式存在的财产性利益，从而触及财物概念是否仅限于有体物还是包括财产性利益的重要理论问题。支付关系的复杂化则使得案件中具体行为往往涉及多方主体的财产利益，在财产损害的认定上面临民法上错综复杂的财产损害分配规则，给财产损害的认定带来困难，尤其是在诈骗罪的框架下出现受骗者与财产受损者并不同一的现象，使得以双方关系为出发点的传统诈骗罪理论面临困难。其二，支付过程中广泛采用了先进的电子计算机技术，具体的财产处分往往并不是由人而是由计算机系统自动作出的，这在促进支付便捷化的同时也给财产罪理论带来挑战。从财产损失的终局承担者一侧来看，财产变动究竟是经由自然人还是计算机系统之手，并不存在本质性的差异，但对于财产犯罪而言，则可能对应于不同的犯罪构成要件，甚至可能因为缺少相应的构成要件而出现可罚性的漏洞。以诈骗罪为例，通常要求作出财产处分者必须存在认识错误，而计算机系统并不会产生认识错误这样一种心理过程，这也正是理论上经常被提及的机器不能被骗的法理。因此在国外的立法例中通常会增设计算机诈骗罪的条款。下文将着重讨论置换二维码非法取财行为分析中几种常见的定性思路以及在定性分析中存在一些常见误区。
一、语言之陷阱
盗窃与诈骗均属于古老而常见的罪名，这些概念也在日常生活中被广泛采用。指称这些罪名的语词的日常语义与其在法条文本上的意义往往存在差距。例如法律上所理解的盗窃罪指的是以非法占有为目的拿走他人财物的行为，但同样的词汇也可能被用来涵摄某些可能并不能成立盗窃的行为。在网络钓鱼等新型的诈骗案件中，通常伴随着他人身份信息的获取与冒用，这类行为被形象地概括为身份盗窃(Identitätsdiebstahl)，但这并不意味着盗用他人身份信息的行为本身理所当然地该当盗窃罪构成要件。身份盗窃是一种形象的比喻，同时也是一组在法律上极不准确的概念。它用以指称一系列内涵宽泛的行为模式，分别受到不同的罪名构成要件规制。例如他人身份信息的非法获取，触及非法获取公民个人信息罪；伪造他人身份证件，涉及到公文证件印章的伪造；使用伪造的证件去申领信用卡，则可能构成妨碍信用卡管理罪。而在各类通过互联网平台实施的网络诈欺行为中，鉴于其中所具有的诈欺性质而出于描述的方便将其统称为新型诈骗、网络诈骗，但这类行为是否成立诈骗罪仍应按照诈骗罪自身的要件进行检讨，不能简单地望文生义。最高人民法院发布的第27号指导案例“臧进泉等盗窃、诈骗案”要旨中指出：“行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。”可见日常语义中所理解的网络诈骗、新型诈骗就案件的不同特点也并不一定落入刑法所定义的诈骗罪构成要件范围之内。
混淆罪名的日常语义与法律语义往往容易陷入语言学的陷阱之中。这在盗窃、诈骗这类极为常见的罪名中尤其如此，在认定中应当注意与罪名所涉及的概念日常语义保持距离。一方面，日常语义范围在刑法解释中的意义不应被高估。正如普珀教授指出，客观解释论者认为在不确定某一法律概念的语义范围时应当去探寻人普通人对于这一概念的理解，以日常语义作为概念解释的最大射程范围，但客观解释中所强调的日常语义往往是“不完整且有迷惑性的，因为作为母语者的普通人通常并不会遇到法律人所面临的概念用法问题”，[2]因此想要通过普通人的理解来精确地界定法律概念往往是徒劳的。另一方面，以日常语义为最大射程范围针对的是构成要件要素的解释，而非针对罪名本身。
二、方法论之误区
基于罪刑法定原则的要求，行为是否成立财产罪首先需要进行构成要件该当性的判断。正如张明楷教授所言，构成要件该当性的判断是以构成要件为大前提，以案件事实为小前提进行涵摄，从而得出结论的法学三段论推理。[3]然而在司法实务中对于具体行为的定性分析往往并未按照法学三段论的演绎模式展开，而更倾向于通过不同罪名之间的区别比较来展开分析。以置换二维码案为例，罪名比较分析往往是以“行为人的行为究竟成立诈骗罪还是盗窃罪？”的设问展开，再通过比较此罪与彼罪之间犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面来进行分析。这种罪名比较的分析方法不仅建立在错误的罪名关系预设基础上，也造成了严重的说理误区。
首先，罪名比较分析预设了此罪与彼罪之间的互斥关系，将正确区分此罪与彼罪视为刑法解释论最为重要的任务。然而构成要件之间的互斥关系并非普遍存在，甚至会带来解释上的障碍。
刑法构成要件之间的互斥关系包括了形式互斥与实质互斥两种情况，前者是指立法者通过在构成要件中加入互斥性的要素，明确将两罪规定为互斥关系。例如《德国刑法典》第212条故意杀人罪中包含了“不是谋杀”的内容，因而与第211条谋杀罪之间构成形式互斥关系。再如旧版德国刑法第246条侵占罪中规定了“财物处于自己占有之下”的要素，便与第242条以破坏他人占有为要件的盗窃罪形成形式互斥关系。我国《刑法》第153条走私普通货物罪中规定“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的”，便与这三条规定中的罪名呈现出形式上的互斥关系。
形式互斥关系在理论上被认为是一种立法技术上的失误。德国学者普珀教授敏锐地指出，“如果此罪构成要件中，特定要素的存在奠定了不法的根据，那么该要素的不存在就不可能成为彼罪的不法根据。如果根据彼罪的规定，欠缺某一要素仍然存在值得处罚的不法，那么彼罪与此罪在逻辑上就属于一般法与特殊法的关系。对于一个构成要件而言，规定加重要素的不存在是完全多余的。”[4]韦尔策尔在其教科书《德国刑法》中指出，形式互斥关系的存在往往与立法上的罪名排列顺序相关，当加重构成先于基础构成被规定时，立法者就需要在后来的基础构成中额外增加一个界分公式，例如故意杀人罪原本是谋杀罪的基础构成，但由于谋杀罪（《德国刑法典》第211条）被规定在故意杀人罪（第212条）之前，才需要专门规定“不是谋杀”；同理侵占罪只是盗窃罪的基础构成，但盗窃罪（第242条）规定在侵占罪之前，立法者才增设了“处于自己占有之下”的规定。这种形式界分公式并不是不法的组成部分，在立法上并无存在的必要。[5]我国学者张明楷教授称之为表面的犯罪构成要件要素不是成立犯罪所必须具备的要素，而且在程序法上表面的犯罪构成要件要素无需加以证明。[6]
实质互斥关系则是指理论和判决先预设了某两个罪名间的互斥关系，，再通过对相关要素进行限制解释、加入不成文构成要件要素的方式将两罪明确地区分开来。例如典型代表则是盗窃罪与诈骗罪，德国理论从“自我损害”与“他人损害”的典型形象出发，在诈骗罪中加入了“财产处分”的要素，从而将诈骗与盗窃严格区分开来，诈骗罪中要求存在被害人的财产处分及处分意识，而盗窃罪中则缺少这种处分意识。如果被害人缺少的处分意识，则应当认为是盗窃而非诈骗。实质的互斥关系日益被认为是毫无必要的，以处分意识的有无区分盗窃与诈骗的理论方案在三角诈骗与盗窃间接正的区分中往往是不成功的。[7]
无论是形式还是实质的互斥关系，都可能给认识错误的处理造成不必要的障碍。普珀教授指出，故意犯中，客观的构成要件要实现两次，一次在客观的现实中，一次在行为人的主观认识中。如果行为人仅仅在客观上实现了某一罪名的构成要件，但其主观上并没有认识到该罪要求“不存在该罪的某项要素”，则行为人的行为也无法满足补充法的构成要件，因为它在客观上实现了超出其主观认识的不法。反过来，如果行为人在客观上没有按照其主观设想实现特定的构成要件，他也不能根据轻法受到处罚，因为其主观认识到的不法超过了其客观实现的内容，这是违背全面评价的原则。[8]以盗窃罪与侵占罪为例，我国刑法与日本刑法传统上认为，两者处于互斥关系，前者属于占有转移型犯罪，后者属于非占有转移型犯罪。在财物客观上处于他人占有之下，而行为人主观上认为该财物属于遗忘物的场合，行为人客观上实施了拿走行为，但仅具有侵占遗忘物的故意。正如陈璇教授所说，在这种情况下，由于两罪处于互斥的状况下，行为人的行为只能成立侵占罪的未遂。[9]
罪名比较法不仅错误地假定所有构成要件之间都是无缝对接的互斥关系给罪名的适用造成不必要的困难。这种以“行为究竟成立此罪还是彼罪”的设问方式也暗含着行为有罪的预设，要讨论的仅仅是行为究竟成立此罪还是彼罪，忽略了行为不该当任何构成要件的可能性，违反了诉讼法上的无罪推定原则。而在罪名成立的论证中则偏好运用反面排除的方法，通过论证行为不成立彼罪，得出行为成立此罪的结论。置换二维码案的讨论中，主张成立盗窃罪的理由主要在于被害店家在完全不知情的情况下缺少处分意识，正是这种反面排除法所带来的错误论证。正如张明楷教授所说，这些观点都仅仅从反面排除了诈骗，而没有从正面论证盗窃罪的成立。[10]这背后是罪名比较分析法所导致的思维误区，即先假定存在一个浑然一体的可罚性区域，构成要件的设置只是在这个区域内划定了彼此的边界，只要排除彼罪的成立，就能够肯定此罪的成立。然而应当注意到的是，刑法在法益保护上具有辅助性、片段性、谦抑性，这在财产犯罪中尤其如此。[11]刑法并没有将所有导致财产损害的行为均纳入刑法处罚范围之内，而只是挑选了部分尤其值得处罚的行为方式进行规制。这意味着财产犯罪构成要件之间并非无缝对接，而往往存在任何罪名都无法涵盖的不可罚领域。若在排除彼罪的成立之后，就当然地得出成立此罪的结果，则背离了法益保护的辅助性原则，也违反罪刑法定原则的基本要求。易言之罪刑法定原则之下，某一罪名的可罚性边界由其自身所包含的构成要件要素进行界定，而非根据其他构成要件的存在而确定。行为人未实施欺骗行为或被害人并未陷入认识错误，只是行为不成立诈骗罪的理由，却并不是该行为成立盗窃罪的充分论据。反之亦然。既不能因为置换二维码的行为成立盗窃罪，而当然地否定其成立诈骗罪；也不能因为否定其成立诈骗罪，而当然地得出行为成立盗窃罪的结论。
三、刑民关系之迷思
财产犯罪的解释与认定往往受到来自刑民关系问题的困扰。理论上有相当一部分观点认为财产犯罪在具体构成要件要素如财物、占有、财物的他人性的解释上应当坚持民事从属性(Zivilrechtakzessorietät)原则。主张民事从属性的根据主要来源于两个方面：其一，法秩序统一原则的要求，认为法秩序统一原则下刑法与民法在违法性上应作相同的判断，因而在同样的概念宜参照民法相关规则进行解释。破解民刑分歧，必须基于法秩序统一性原则。刑法中财产犯罪本质上就是巩固民事上之财产分配制度，使得财产权人的现实利益得以确保。这意味着刑法在财产损害乃至财产犯罪的解释与适用上，不可能完全与民法脱离，而应受民事法规一定程度的约束，甚至求诸民法上之相关规定。[12]其二，财产犯罪自身的特性与刑法的辅助性原则，认为民法是调节各类财产关系的第一位法，刑法只是作为最后手段提供辅助性的保护，刑法应当尊重民法上的各种概念解释，[13]才能保障刑民之间的顺利衔接。
不过上述理由均有值得商榷之处。一方面，违法性（Rechtswidrigkeit）与不法(Unrecht)是两个互相区分的概念。德国学者韦尔策尔指出，违法性是一个谓语，描述的是行为与法秩序相背离的关系，不法则是一个名词，是指被评价为违法的行为。违法性是统一的，但特殊的刑事不法仍然存在，因刑法上的禁止质料（即构成要件）是特殊的。[14]法秩序统一原则，仅仅意味着不同部门法领域中行为的违法性判断应当一致，至于该行为是否该当犯罪构成要件，则应当根据犯罪构成要件的具体规定作出独立判断。法秩序统一原则仅仅意味着，民法上合法的行为在刑法上同样被认为是合法的，因而民法所规定的违法阻却事由可以适用于刑法之中；反之，民法上违法的行为在刑法上同样是违法的，只是通常并不该当具体的犯罪构成要件而排除在刑法处罚范围之外。某种民事侵权行为固然尚未该当犯罪构成要件，但却仍然构成不法侵害，可进行正当防卫。但是法秩序统一原则并不要求特定的犯罪构成要件要素必须严格按照民法理论进行解释。[15]司法实务中也常常以某一行为仅属于民事纠纷、仅具有民事违法为由，从而认为这种行为不成立犯罪。例如在许霆案中，便认为许霆的行为仅仅属于民事不当得利，因而不成立犯罪。这一论证看似具有说服力实则隐藏着循环论证。当认为某一行为“仅仅”属于民事不法时，就已经预设了该行为并没有该当犯罪构成要件。只有先论证行为没有该当犯罪构成要件，才能认为该行为“仅仅”属于民事不法。由此一来，前述论证就变成了“许霆的行为不该当财产犯罪构成要件，所以不成立犯罪”，而该行为不该当财产罪构成要件恰恰是需要论证的部分。前述论证仅仅是结论的同义反复，并非有效的论证。民事不法的认定并不排斥刑事犯罪的成立，行为在成立民事不当得利的同时仍然可能该当财产罪的构成要件，至于行为是否该当犯罪构成要件，则应当根据刑法的构成要件进行判断。
另一方面，财产犯罪理论中，民事从属性并非根本的解释原则。理论上经常以盗窃罪中财物的他人性解释作为民事从属性原则的例子，[16]殊不知严格根据民法所有权的归属判断财物他人性在所有财产犯罪成立要件解释中属于唯一的特例。德日刑法在财物、占有、欺诈、认识错误、财产损害等其他要件中仍然坚持应当进行刑法上的独立判断。民事从属性在理论上被视为异类，甚至有学者在70年代修法时主张彻底放弃这种民事从属性的判断。[17]刑法独立性原则更具根本性，在特定概念中刑法对于民法的从属性则是相对的、有条件的。民法理论并非直接作用于刑事构成要件的解释，而是在确认民法上的解释对于刑法独立的法益保护目标而言同样妥当之后才得到刑法的认可与接受。刑事构成要件的规范保护目的亦即其所保护的法益才是指导构成要件解释的根本标准。[18]
置换二维码案中，刑民关系的迷思尤其存在于财产损害的认定上。理论与实务常常以被害人是谁作为侵财行为定性的指针，且根据民法上的财产损失承担者来判断谁是被害人，从而导致被害人倒置罪名认定的思维模式。[19]本文也认为，财产犯罪中的被害人并不能被简单地等同于民法上财产损失的终局承担者，应根据犯罪构成要件确定刑法上的被害人，而非根据预设的被害人选择适用构成要件。民法本身关于财产损害及风险的分配规则极为复杂，保险制度的出现更是深刻地改变了侵权损害赔偿规则，这些固然是刑法在判定财产损失时应当考虑的社会现实，但却并不是决定刑法上财产判断的决定性标准。只有在诈骗罪的构成要件范围内，民法上的财产分配规则才能够被适当地加以考虑。
在诈骗罪的构成要件范围内，财产损害后果受到直接性（Unmittelbarkeit）的限制，即财产损害必须是财产处分行为所直接导致的财产减损。[20]因此在民法关于财产损害的事后分配规则往往并不能影响刑法上对于财产损害的认定。德国学者蒂德曼（Klaus Tiedemann）教授指出，行为人在事后所采取的消除损害措施、以及因事后的意外情形而导致的价值升高或降低都与财产损害的确定无关。损害赔偿请求权不能计入财产损害之中，否则将意味着财产被减损的部分又重新回流到被害人的财产之中，从而使诈骗罪构成要件在事实上被取消。在风险交易中，行为人通过欺骗手段使被骗者作出了不理智的交易决定，只要受骗者所负担的的义务在价值上高于其所能获得的对待给付，即便因为市场行情的波动，被害人的整体财产最终获得了增加，也并不妨碍在诈骗罪的构成要件范围内肯定财产损害的存在。再如通过诈欺而销售的彩票即便时候中奖，这些所得也不能排除诈骗罪的成立。（Schutzzweckzusammenhang)。[21]置换二维码案中，店主固然是民法上财产损失的终局承担者，但其是否是刑法意义上的被害人，还需要根据此前的财产处分行为进行判断。本案中的处分行为，通常指的是顾客向错误的二维码付款支付价款的行为，这一行为所直接造成的财产损失及其承担者理论上存在着争议。一种观点从日本刑法理论的通说理解出发，认为诈骗罪是侵犯个别财产权利的犯罪，因此只要顾客因为陷入认识错误而支付了价款，就可以认为存在诈骗罪范围内的财产损害，而不需要考虑支付行为是否同时获得了对价。另一种观点，则立足于诈骗罪是侵犯整体财产犯罪的立场，认为需要对支付行为前后的财产收支增减进行计算。就此而言，顾客在支付价款的同时获得了相应的财物或服务，顾客虽然存在认识错误，但毕竟是在店主的指示之下进行付款行为，在民法上构成了有效的给付，因购买商品而对店主负有的债务因清偿而消灭。但普通诈骗罪的构造通常仅适用于双方关系，本案因而引发了关于三角诈骗的讨论。
四、置换二维码取财与诈骗罪的成立
置换二维码非法取财行为成立诈骗罪至少在以下两点上存在疑问。首先，诈骗罪的成立以欺骗(Täuschung)行为的存在为前提。理论与实务理所当然地认为，既然置换行为使得顾客对于二维码的归属发生了认识错误，就能够肯定欺骗行为的存在。但是欺骗并不能被简单地定义为“引起他人的认识错误”，否则欺骗要件就失去了其在诈骗罪构成要件中的独立作用。正如教唆行为不能被简单地定义为“引起他人的犯意”一样，否则被害人自身所客观存在的引起他人犯意的因素就会被轻易地纳入到“教唆概念”之中。学理上，诈骗罪也被认为是交往犯罪，即在行为人与被害人之间存在着意思上的沟通与联络。而其中的欺骗，指的是行为人就重要的交易事项虚构事实或隐瞒真相。本案中首先需要讨论的是，案情中究竟哪一个片段符合上述欺骗行为的定义。在顾客陷入认识错误之前包括了两个阶段，即“行为人偷换二维码”与“店主指示顾客向错误的二位码”付款。显而易见的是，当店主让顾客向错误的二维码付款时，表达了“这是我账户二维码”的意思，但由于店主并不知道二维码已经被调换，主观上并没有欺骗的故意。而行为人的置换行为，则显然是在店主并不知情的情况下实施的。在此意义上，偷换行为可以被视为一种对客观事实情状的操控（Sachmanipulation）），却并不属于意思联络与沟通（Kommunikation）。唯一可行的理解是，行为人通过置换二维码利用不知情的店主作为工具，以间接正犯的形式向顾客实施了欺骗行为。
其次，即便肯定欺骗行为存在，也仍然会面临受骗者与财产损失者并不同一的问题。传统的三角诈骗模型固然针对这种情况而设，但却需要满足诸多的限制条件。三角诈骗模型提出的出发点，是为了与以间接正犯形式实施的盗窃罪进行有效的区分。在德国盗窃罪被认为是他人损害（Fremdbeschädigungsdelikt）犯罪而诈骗罪则被认为是自我损害犯罪(Selbstbeschädigungsdelikt)，二者处于一种互斥关系之中[22]，但少数观点认为在此种情况下针对同一个行为客体可能成立盗窃与诈骗的想象竞合[23]。从通说立场出发，认定三角诈骗成立的核心问题便在于，受骗者所作出的财产处分能否以及在何种条件下能够归属于财产的最终受害者，从而能够将第三人（受骗者）的财产处分行为视为是财产受害者的自我损害，换言之，受骗者与受害人构成一个“归属统一体”[24]。反之如果第三人的处分不能归属于被害人时，则行为人便是以陷于认识错误的第三人为工具实施盗窃行为的间接正犯。较为明确的是，在作为法人机构（Organ）的自然人在受到欺骗而对法人的财产做出处分的情形被理论和实务一致认为是最为典型的三角诈骗的情形，但在其他情况下三角诈骗与盗窃的间接正犯之间的标准往往十分模糊。对此理论上提出了不同的标准，[25]这些观点在总体上可以分为事实的处分可能性理论与法律上的处分权限理论两个方向，在这两个径路之下又可以细分出不同的理论。
在早期的文献中通常认为只要当被骗在事实上具有处分的可能性或者说物处于被骗者的作用领域时，就可以认为行为人的行为构成诈骗而非盗窃。[26]但是这种仅仅以事实的处分可能性为基础的理论使得诈骗罪的成立过于宽泛，而基本排除了盗窃罪间接正犯的成立可能性。因此后续在理论上对其进行了限缩。由此形成了现在德国判例上的通说阵营理论（Lagertheorie）。阵营理论认为，当被骗者较之行骗者更接近受害者的领域，或其处于作为行为标的的财物所归属于的受害人力量范围之内（Machtkreis），或者被骗者承担了保护受害人对财物占有的功能（Gewahrsamsschutzfunktion）也就是占有的保护人(Gewahrsamshüter)时，可以认为被骗者处于受害者的阵营，那么被骗者所作出的处分就能归属于受害人。[27]
强调法律上的处分权限的观点，则可以进一步区分为客观说与主观说。客观代理权限理论从民事代理的理论出发认为，只有在受到欺骗做出处分的第三人受到被害人的委托具有对被害人财产进行处分的客观代理权限的情况下，第三人的处分才能够归属于被害人。例如许内曼（Bernd Schünemann）教授认为，第三人的财产处分必须满足一定的条件才能够认定为有效。物的保管者是作为财产权利人的代理人而实施行为的，其所采取的行动能够被视为是物的所有人本人的行为。如果物的保管者的行为并不在其作为代理人的权限范围内，则他是破坏了物的所有人的占有[28]。客观代理权限理论在一定程度上对三角诈骗的成立作出较为严格的限制，导致其成立范围较窄，因而其在理论内部也结合民事理论进行了一定的限制。[29]更多的学者采取了主观说的立场，认为只要被骗者主观上认为自己是在受害者所授予的权限范围内对受害者的财产进行处分，即可肯定这种财产处分有效。另外还有一部分学者则认为仅被骗者在主观上相信自己具有代理处分财产的权限是不够的，被骗者还负有检验的义务，这种检验义务是在主观代理权限理论内部进行的限缩。[30]
尽管理论上对于三角诈骗的成立究竟应当以事实上的处分可能性还是法律上的处分权限（客观处分权限或主观处分权限）尚有争议，但理论上的共识在于受骗者所处分的是财产损失者的财产而非自己的财产，只是基于不同的理由可以将受骗者的处分归属于财产损失者，事实处分可能性与法律上的处分权限之间的争论，仅仅是这种归属标准的争论。但置换二维码的具体案情来看，顾客的支付行为虽然导致店主债权的消灭，但其所处分的仍然是自己的财产，而非店主的债权。就此而言，无论是从成立条件较为严格的客观处分权限理论亦或是成立条件较为宽松的阵营理论出发，都无法肯定此类行为符合三角诈骗的模型。尽管受欺骗而处分财产之人与遭受财产损失之人并不同一，但二者之间缺少成立三角诈骗所必要的代为处分关系。究其原因，传统的诈骗罪教义学以简单的双边关系为其基本框架，三角诈骗模型仅在极为严格的条件下将其扩展为三方关系，但现代经济活动往往涉及银行、第三方支付平台、债务人、债权人等多边关系。
针对这一新情况，张明楷教授创设了三角诈骗的新类型，认为在即便在被骗者处分自己财产但导致了他人财产损失的情况下，也可以肯定诈骗罪的成立。为此，他将诈骗罪中素材同一性（Stoffgleichheit）要求进行了调整。如前所述，素材同一性要求是根据诈骗罪作为财产转移罪的特征推导出来的，它要求的是财产损失与行为人的获利目的之间具有同一性。张明楷教授则将这种同一性前移到处分的环节，认为只要行为人所获得的财产是被骗者所处分的财产即可。[31]这种前置素材同一性的做法伴随着对于诈骗罪作为转移罪（Verschiebungsdelikt）的误解。转移罪与毁损罪是两种重要的财产罪类型，但是转移的内涵却存在歧义。刑法教义学中分别存在占有转移（Gewahrsamsverschiebung）与财产转移(Vermögensverschiebung)两个概念。占有转移的最初含义，是伴随着空间位移的、事实上支配的转移，而财产转移指的则是一方财产的增加与另一方财产的减损。受到日本刑法理论的影响，我国通常在占有转移的意义上理解转移罪，将盗窃、诈骗归为占有转移罪，而侵占则属于非占有转移罪。德国刑法理论中的转移罪，指的则主要是财产转移罪，转移罪的对立面是毁损罪，而不是非占有转移罪。因此，侵占罪固然不一定发生占有转移，却毫无疑问属于所有权转移罪（Eigentumsverschiebungsdelikt）。转移罪的特点在于，一方财产的增加与另一方财产的减损之间必须存在对应的关系。素材同一性要求即产生自财产转移罪的对应关系之中，它要求被害人所损失的财产与行为人所获取的利益之间存在同一关系，行为人以所获取的财产为媒介进一步获得的财产利益便超出了诈骗罪构成要件的规制范围。转移罪的类型也决定了，无论是盗窃罪的不法领得目的（Zueignungsabsicht）还是诈骗罪的不法获利目的(Bereicherungsabsicht)，都被视为不法要素而非责任要素，因为它们参与形塑了盗窃、诈骗作为转移罪的不法类型。将素材同一性从被害人所遭受的财产损害中剥离出来，作为被骗者财产处分的一部分，则背离了素材同一性要件最初产生的根据，在事实上取消了这一要件对于诈骗罪成立范围的限制作用。
五、置换二维码取财与盗窃罪的成立
通过置换二维码导致店主丧失其债权的行为是否成立盗窃罪，取决于盗窃罪成立的构成要件是否得到满足。就客观构成要件而言主要涉及两方面的问题，其一，债权作为财产性利益是否属于公私财物，其二，置换二维码导致他人遭受财产损失的行为是否符合盗窃罪的客观构成要件。我国目前的财产犯罪理论继受了德日关于盗窃罪的理论，认为盗窃罪的客观构成要件行为拿走，即未经同意转移财物的占有。其中，占有概念尤其是财产性利益的占有在教义学上是否可能则成为疑问。张明楷教授在《刑法学》第五版中指出，原本只有在狭义的有体财物上才存在占有与所有的概念，债权等财产性利益则只存在享有、拥有、具有的概念。由于我们认可了盗窃罪是转移占有的犯罪，而财产性利益又能够成为盗窃罪的对象，所以就不得不使用“财产性利益的占有”的概念。这个意义上的占有与有体物的占有概念并不是相等同的。[32]本文认为，在承认公私财物包括财产性利益的前提下，侵犯财产性利益的行为能否成立盗窃罪恰恰是理论目前所探讨和解决的问题，论证“财产性利益的占有”在理论上成立则是证成前述结论的重要环节。换言之，只有肯定了财产性利益的占有，侵害财产性利益的行为成立盗窃才成为可能。若先肯定侵犯财产性利益的行为成立盗窃，随后不得不接受财产性利益占有的概念，则颠倒了结论与根据之间的逻辑关系，存在循环论证的问题。虽然就现象而言，即便是非以有体物形式存在的财产性利益也可以进行某种程度的控制与支配，然而这种控制与支配仅仅只是财产性利益归属于某个主体的另一种说法。
占有概念扩张与否，并不是一个从概念到概念的问题，而需要结合盗窃罪的整体教义学体系进行讨论。换言之，反对占有概念的扩张与观念化，并不是因为这在语言概念上不可能，而是因为这将在罪名解释体系上带来不可欲的非体系性后果，它混淆了两种不同的转移概念，并最终带来盗窃罪构成要件的口袋罪化。如前所述，财产罪理论中存在两种不同的转移概念。我国理论在讨论是否承认财产性利益是财产犯罪对象的问题时，常常认为可以以“可转移性”来限定财产性利益的范围。但是，若不能明确，所谓可转移性究竟是“占有转移”还是“财产转移”，若在前一种意义上，只有有体物存在占有，则所有的财产性利益都不可实现占有转移；若在后一种意义上，可转移性则本就是财产权利区别与人身权利的重要属性，换言之，所有财产权利均可以发生转移，亦不能限定财产性利益的范围。在有体物的场合，二者在外部表象上虽然同一，但在概念上却相互区分，应当说占有转移是财产转移的外部表现形式，但绝不是唯一形式。混淆两种转移概念，将给财产罪的理解与适用造成误区。
财产转移是观念性的，民法上的财产转移通常需要内外部两个要件，其一在转让与受让方之间达成合意，其二，是要以某种外部形式公诸于外，例如所有权转移中动产应当交付占有，不动产应当变更登记，债权让与也应当通知债务人。刑法与民法固然均旨在保护财产权，但两种制度具有不同的侧重点，民法侧重于原权利人的内心意思，未经原权利人同意的财产转移通常是无效的，尽管也可能在某些例外条件下基于交易安全的考虑而肯定其效力。刑法所关注的，并非财产权利是否在法律上发生了有效的转移，而是在未经权利人同意的情况下，权利外部表现形式的变动给财产权利的行使造成了事实上的障碍。以盗窃为例，盗窃行为在民法上并不导致所有权发生转移，但在刑法上却仍应能够肯定所有权侵害的存在，并不因为民法上所有权未发生变动而否认刑法上财产损害的出现。而在盗窃欠条的讨论中，欠条丢失固然并不导致债权债务关系在法律上消灭，但在造成债权行使障碍时，仍能在刑法上肯定财产损害与财产转移。盗窃欠条的行为是否成立针对债权的盗窃罪固然仍有讨论的空间，债权债务关系并未消灭，并非否定其成立盗窃罪的理由。真正的问题在于，能否将所有财产性利益变动的外部形态统统归诸于“占有转移”，例如在未经原权利人同意时变更股权登记[33]、变更不动产所有权登记[34]。承认财产性利益的占有，进而将各种类型的财产利益变动纳入盗窃罪的构成要件之中，尽管能够解决诸如置换二维码导致他人财产损害的行为成立盗窃罪的问题，但却在财产罪教义学体系上带来更为严重的后果。财产性利益的占有概念是彻底抛开原初的占有概念所要求的事实属性而走向极端观念化的结果，而彻底的占有观念化的最终结果，是盗窃罪的构成要件丧失定型性，背离罪刑法定原则的要求，成为所有财产致损行为的兜底性构成要件。占有的彻底观念化导致占有转移也变成了观念上的转移，从而与财产转移变成了相同的概念。在观念化的占有转移基础上，盗窃罪的构成要件也就化约为“行为人导致被害人的财产损失并获得利益”。车浩教授精辟地指出，在观念化的占有概念下，“打破他人占有就被置换或者等同于损害他人的权益，除了一个权益损害的结果之外，盗窃罪的客观构成要件部分就再也没有实质性的内容了。”[35]严格来说，盗窃罪的客观构成要件并不只有财产损害结果，还包括了导致损害结果的因果流程。在保护更高位阶法益的人身犯罪中，对于导致他人人身伤害结果的行为尚且需要通过客观归责理论进行范围上的限定。财产罪的成立在客观层面仅要求财产损失和因果关系是完全不够的。盗窃罪的构成要件定型性丧失，并沦为财产罪的兜底条款。
六、结语：互联网时代侵财犯罪的两难
通过前述对于诈骗罪与盗窃罪构成要件的具体分析可以看到，置换二维码非法获取他人财物的行为固然造成他人较大的财产损失，但要成立相应的财产犯罪仍然存在诸多障碍。解释论上，通过扩张解释构成要件要素、调整罪名原本的构成要件构造将这类行为勉强纳入规制范围，往往伴随着牺牲构成要件明确性，导致财产罪口袋罪化的危险。刑法在财产法益的保护上本就具有片段性，财产罪罪名之间并没有形成天衣无缝的可罚性区域，必然使得某些导致他人财产损害的行为无法落入刑法规制范围之内，在解释上并不能仅仅因为最终财产损失巨大就理所当然地动用刑罚手段进行规制。由于传统的财产罪构成要件无法对不当使用他人身份信息数据、冒用他人身份从而导致他人财产损害的行为进行有效的规制，大量的财产性利益将曝露于新型的网络财产侵害手段面前而得不到有效的刑法保护。除了对非法获取信息数据的行为进行提前处罚之外，还应当将规制的重点置于数据的不当使用以及由此导致的财产损害之上。顺应互联网时代财产流转的新特点，引入类似计算机诈骗的构成要件对相应的数据不当使用行为进行规制是未来立法应当着重考虑的问题。
Summary: The principle of nullum crimensine lege requires that the conviction should be decided according to the penalprovision, independently from the rule of civil law. It is also not asufficient argument for convicting the offender as theft that his behavior isnot a fraud. There are three parties are involved in the case of displacementof QR-Code for gaining property interest. However it does not fulfill thestructure of the so called “trigonometric fraud”. And this behavior patterncannot be considered as theft as well. Otherwise it would result to theboundless of theft.
Key Words: Displacement of QR-Code, Fraud, TrigonometricFraud, Theft
[1]（2017）闽0581刑初第1070号刑事判决书。
[2] Ingeborg Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 2014, S. 31.
[3]张明楷：《案件事实的认定方法》，《法学杂志》2006年第2期。
[4]Ingeborg Puppe, Nomos Kommentar zum StGB, 4. Aufl., § 52, Rn.
[5] Hans Welzel, Das Deutsches Strafrecht, 1969, S. 339 f.
[6]参见张明楷：《论表面的构成要件要素》，《中国法学》2009年第2期。不过表面构成要件要素的认定具有诸多严苛的限制，只有在确定了各犯罪之间的关系之后才能说某个要素是真正的犯罪构成要件要素还是表面的犯罪构成要件要素、是关乎犯罪成立与否的要素还是仅仅用于说明各罪之间区别的要素，而不能反过来先自行将某一要素说成是表面的犯罪构成要件要素，进而声称各犯罪之间是重合关系。否则只要解释者认为某个要素阻碍自己得出理想结论，就将其宣称为可以忽略不计的表面构成要件要素，则明显背离了罪刑法定原则。参见陈璇：《论侵占罪处罚漏洞之填补》，《法商研究》2015年第1期，第141-142页。
[7] Ingeborg Puppe, Nomos Kommentar zum StGB, 4. Aufl., § 52, Rn. 45.
[8] Ingeborg Puppe, Nomos Kommentar zum StGB, 4. Aufl., § 52, Rn. 44.
[9]陈璇：《论侵占罪处罚漏洞之填补》，《法商研究》2015年第1期。
[10] 张明楷：《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期。
[11] 付立庆：《论刑法介入财产权保护时的考量要点》，《中国法学》2011年第6期。
[12] 杨志琼：《权利外观责任与诈骗犯罪——对二维码案、租车骗保案、冒领存款案的刑民解读》，《政法论坛》2017年第6期。
[13]徐彰：《盗窃网络虚拟财产不构成盗窃罪的刑民思考》，《法学论坛》2016年第3期。
[14][德]汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论》，陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第25页。
[15] 王钢：《非法持有枪支罪的司法认定》，《中国法学》2017年第4期。
[16]王钢：《不法原因给付与侵占罪》，《中外法学》2016年第4期。
[17]Joachim Vogel, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., 2011, vorbem.§§ 242, Rn. 61; Jürgen Baumann, Über die notwendigen Veränderungen im Bereichdes Vermögensschutzes, JZ 1972, S. 4.
[18]徐凌波：《虚拟财产犯罪的教义学展开》，《法学家》2017年第4期。
[19] 蔡一军：《论新型支付环境下财产性质对罪名认定之影响》，《东方法学》2017年第2期，第107页。
[20] Urs Kindhäuser, in: Nomos Kommentar zum StGB, 4. Aufl., § 263, Rn. 253-255.
[21] Klaus Tiedemann, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 263, Rn.162-166.
[22] 盗窃罪与诈骗罪的根本区分在于前者是对占有的破坏（Gewahrsamsbruch）而后者则是基于认识错误对占有做出处分(Gewahrsamsverfügung).参见Horst Schröder, Über die Abgrenzung des Diebstahlsvon Betrug und Erpressung, ZStW 60(1941), 33 ff..
[23]Günter Haas, der Sachbetrug imDreiecksverhältnis, GA 1990, 201 ff.
[24]Klaus Tiedemann, in: LeipzigerKommentar-StGB, 12 Aufl., § 263, Rn. 115.
[25]Johannes Wessels/Thomas Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil. 2, 35 Aufl., 2012, Rn. 641.
[26]Bernhard Haffke, Mitgewahrsam,Gewahrsagehilfenschaft und Unterschlagung, GA 1972, 232 ff.
[27]Horst Schröder, Über die Abgrenzung desDiebstahls von Betrug und Erpressung, ZStW 60(1941), 33, 70, 73.
[28]Bernd Schünemann, Methodenprobleme beider Abgrenzung von Betrug und Diebstahl in mittelbarerer Täterschaft, GA 1969,46.
[29]Klaus Tiedemann, in: Leipziger Kommentarzum StGB, 12 Aufl.,§ 263, Rn. 116.
[30]Andreas Hoyer, Systematischer Kommentarzum StGB, 8 Aufl., § 263, Rn. 63; Roland Schmitz, in: Münchener Kommentar zumStGB, 2. Aufl.,§ 263, Rn. 99
[31]张明楷：《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期。
[32] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第942页。
[33] 王莹：《论财产性利益可否成为盗窃罪行为对象——“介入行为标准”说之提倡》，《政法论坛》2016年第4期。
[34]张明楷：《论盗窃财产性利益》，《中外法学》2016年第6期。
[35]车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，《中外法学》2014年第5期。