2018-11-30 法务沙龙15：合同违约责任条款审查要点

人物介绍

（张律师：一名专业于合同法律事务的商事律师

    老A：来自传统汽车行业 有多年法务管理经验 外资集团公司总部法务

    小B：来自互联网行业  对新技术很好奇   创业公司法务）

合同违约责任条款要点解析

张律师：违约责任条款是律师审查合同时的相对必要，重要条款之一。当事人最喜欢的是“干什么”和“怎么干”的问题，由于法律知识欠缺，很难对“没干好怎么办”的问题给予足够的关注。而我们律师恰恰相反，律师的先天性法律风险思维，首先考虑的就是合同在哪些地方有风险，如何防范风险。另一方面，律师以法律为专业技能，以法律规定的抽象违约责任具化为相应的违约责任条款。

老A：聊起违约责任，第一个想到的是“支付违约金”和“赔偿损失”，这其实只是违约责任形态一部分。按照我国《合同法》第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”不论是金钱债务还是非金钱债务，法律均赋予守约方要求继续履行合同，以及采取补救措施的权利，并非只有支付违约金或赔偿损失两条路。

小B：实务中，如果聊起违约责任，实质上双方合作的信任基础已经受到影响。如果一方不是恶意违约，另一方都会选择继续履行合同或采取补救措施，这样的司法救济成本较小。但如果一方是明显主观恶意的情形，如果违约金约定合理，便会选择简便明确的违约金或直接要求赔偿损失了。我们有时候碰到大公司因为内部付款流程拖延账期，从双方合作角度出发，只有选择继续履行合同，等内部走完流程呗。

老A：可以提醒下，违约金数额应当明确，不宜约定过高或过低，这个可以参考《对“违约金约定过高”的认定标准在哪里？》一文。还有两类违约救济措施，定金责任和守约方制约权利，也比较重要。

小B：“定金”（非“订金”），这在合同法里是有明确规定的，“如果支付定金一方，不履行债务，无权要求返还定金。收受定金一方不履行债务，应当双倍返还定金。”在审查定金责任条款时，应当注意，（1）定金数额不超过标的额20%，超过部分无效。（2）定金数额以实际交付为准。

不过，什么是守约方的制约权呢？

老A：守约方制约权，意味着合同当事人约定在一方违约的情况下，守约方能够采取的对抗和救济措施。像我们买卖货物时，可约定，“如果买方未支付首期款，卖房有权拒绝发货，或者买方未付清全款之前，货物所有权仍归属于卖方。”这种就是利用事先约定，对己方预先创设的保护。譬如

第X条 乙方迟延支付履约保证金的，甲方有权暂停履行各项义务直至乙方支付全部履约保证金。乙方迟延达到10日以上（含10日的），甲方有权单方解除本合同并按本合同约定追究乙方的违约责任。

---

Back up：

张海燕 著：《合同审查——思维体系与实务技能》，2018年5月第2版。