北大课程-金融司法决策中的价值考量(笔记+心得)2018-04-01

我做的只是尝试把人类世界的常识加入判案之中,而常识很多时候就意味着体谅和共情!

                                                           ————81岁的老爷子Frank Caprio(美国暖心法官)


三张停车罚单(法律的人性)

1、9点前停车罚单,一个女士因为提前2秒停车贴罚单——免除,因为人不能按照分秒去计算这个时间。

2、一位女士在短时间内被开了5张罚单,在法庭上听完女子的悲惨故事后,法官当场决定将罚金降至50美元。接着问道,“这不会让你身无分文吧”,该女子称自己还剩余5美元。法官又一次改口了,他要取消所有的罚单。

3、美国越战老兵申诉停车罚单,法官感谢他为国家做出的贡献,将罚单“DISMISS!(撤销!)。

判案充满着人性,从一些价值层面去考虑问题,而不是死板的跟着法律。法官在判案子的时候,不能单纯对着法律。法律判定价值在哪里?法律的价值?那法律的目的是什么?建立规则么?然后呢?法律是一种对于弱者的保护,对于强者的公平,对于社会的促进。



从不知道法律能够这样有魅力这样的迷人,总觉得学法律的人,总是抠字眼设陷阱,一板一眼不断压抑自己。整个过程说起来什么程序要求,感觉就是繁琐。我曾经那么排斥法律法官,感觉她们就是每天背法律条文,生活也是极度讲规矩。如今我知道我是错的。人类社会所有的工作,都是需要和人协作的。每个工作有他的特性,但也有他的人性。


不能仅仅由于某种做法是为先列所规定的,就放弃自已做为法官的责任,

但另一方面,他又认为,也不能轻易将长期为人们所接受的规则和先列放在一边,

仅仅因为这些规则和先列可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道。  

 必须记住,立法机关在重要的程度上和法院一样,都是人民的自由和福利的最终的卫士。   

                                                                                                       ——本杰民.内森.卡多佐


商业金融+法律

1、加速现金循环的灵活机制

2、加速循环提供支撑

3、制度上的支持和规则上的支持

在做判决的时候,要先了解交易的结构和流程,不能只看结果。从营商法中去具体问题具体分析。如果不了解一个交易,在处理时很容易出现法律适用上的差错。金融案件的审判,要从金融视角去看,而不是去从法条角度。

法律的最终目的不是约束,而是鼓励创新发展。


一、金融司法决策的宏观价值考量(确定一个大的基点)

1、立足于金融市场整体风险的考量

Eg:期货市场——从业人员委托理财案(不允许)——《证券法》143、144、145条;《期货交易管理条例》25条(裁判中考量因素:行业禁止,行业相较于一般人的严重性,否定性判断对市场秩序与市场风险控制的影响)

2、以维护市场机制高效运转为目标的考量

Eg:票据设密码遭拒付纠纷案——票据融资,票据设置密码是否兑换——票据设置密码,不符合票据的“无条件支付的委托”,不能用密码加剧票据合法人的负担,票据的无因性流通性。——防止票制的单纯交付造成的损失,中央银行默认密码。

3、维护社会公众对金融市场的信赖

Eg:涉银行犯罪储蓄存款纠纷案

——银行人员犯罪,银行管理不善,操作流程不规范

——细小的东西成为犯罪的入口。【判决银行不承担责任】but

——(考量:如何看待银行的管理、操作流程过错;如何看待过错与损失的因果关系(直接还是间接、源头性作用); 银行承担责任的意义(社会公众对于银行的信任;存款人过错对裁判的影响 )

二、金融司法决策中监管政策考量

1、监管目标

——防范系统性风险;保护公众利益【法律规则的缺失仍是金融市场的一个显著特点】应多关注金融体系整体的稳健性。宏观和微观双管齐下

2、监管要求

——目标一致性(维护金融市场文件防范金融风险)、职业技能、裁判的技术(司法权并不是替代行政权,对金融监管政策足够尊重)

——对金融交易有效性和风险责任承担的判断,不能仅仅立足于现行制度规则和金融交易合同的规定,还要结合国家对金融市场监管政策取向的变化来进行综合的考量。

3、房地产信托监管政策演变

——信托监管432条件,附加回购、附加第三方回购、投资收益权、股东借款、股权投资对赌【这些名词的改变就想要逃脱432条件的约束,但是最后裁决依然要以满足432条件为前提】


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Eg:类期货交易纠纷案——《期货交易管理条例》《大宗商品电子交易规范》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》



我们所看重的价值是什么?法律,是保持平等的不公平!

投资者适当性原则

——法院《金融产品和服务零售投资者适当性》——保护投资者的权益,避免风险不匹配对投资者带来的较大风险,避免从总体上推高市场风险而影响到金融市场的发展。

——银监会《关于规范商业银行代理销售业务的通知》加强投资者适当性管理,对于客户风险承受能力进行评估,只能销售对于或者低于其风险承受能力的代销产品。

——证监会《证券期货投资者适当性管理办法》系统的总结投资者适当性。

——举证责任分配:金融机构

——考量因素:风险等级评价与投资者经验评估;代销方式区分;产品类型(分级基金、资管计划等);银行是否推荐。

Eg:电话转账纠纷案:金融推出方便快捷的金融服务,需要对于该服务的安全进行管理。——考量因素:金融创新中的安全与效率考量,银行在本案中的过错,银行信息卡信息泄露的过错举证和责任。

未成年人财产处置

——民法总则:1、最有利于被监护人原则;2、尊重监护人的利益

——商事交易:维护交易安全是金融审判首要考虑的原则,其次因情况判定——区分有偿性和无偿性:无偿处分原则无效——区分财产来源(继承、赠与、父母购买时登记)



 一个法官的工作,在一种意义上将千古流传,而在另一种意义上又如白驹过隙,那些好的将千古流传,而那些错误则可以肯定会死去。好的得以保存并成为基础,在其之上将建成新的结构。那坏的将在岁月的实验中被拒绝和抛弃。

      ——卡多佐《司法过程的性质》


作为没有学过法律的,有几个问题,谁能给我解答?

Q1:签合同是否要符合一般标准才生效?是否要知情才有效?只要签了就要自己承担责任?

Q2:交易所清理整顿——虚拟货币,加密货币,比特币等,是否适用于《交易所的规范问题》,还是需要另外法律?

其他国家的政策对于中国交易所的影响?

Q3:投资者保护?散户和大户?做虚拟货币投资者就如同黑市交易者么?

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