不能依据《民法总则》第146条的规定，判决李雪莲假离婚无效

今年3月15日，全国人大颁布了《民法总则》。这部将于今年10月1日施行的法律，其中第146条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

自此，在一个月的时间里，已从不同渠道听说，有多名知名法学专家，依据《民法总则》第146条之规定或者相应法理，对《我不是潘金莲》中法院的判决提出了否定性评析意见。即认为：根据规定及法理，应当判决李雪莲与秦玉河的假离婚无效。

今天中午，怀着对专家学者观点无条件接受的意识，小编撰写短文《李雪莲的冤枉，是否可用民法总则第146条的规定解决？》附合称：判决假离婚无效当然可以，但是认定假离婚没有充分证据。

此文一发，才想起根本性的问题：专家的意见到底对不对？下午经过初步思考，小编的观点发生了反转，即认为：对所谓的假离婚，不能判决无效。理由如下：

第一，李雪莲行为的性质。李雪莲的行为不属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，而是以合法形式掩盖非法或不当行为。其中，合法形式就是离婚登记，掩盖的非法或不当行为就是多分房子或生二胎。

第二，对李雪莲真实意思的判断。对行为人真实意思的判断，不能只看其动机与目的，而要看其与社会法律规范体系相结合的意思表示是什么。以此判断，李雪莲的真实意思表示就是离婚。只不过在其离婚行为之外，李雪莲与秦玉河之间，还有另外一个民事法律行为，即约定通过离婚达到再要一套房子或生二胎的目的后，两人再恢复婚姻关系。然而，对第二个民事合同，秦玉河事后违约，或者事先就有预谋、诓骗李雪莲以达到离婚目的。对秦玉河的行为，该如何处理，不是本文讨论的问题。

第三，关于“法院不得回避裁判”及“自由裁量权”的问题。对民事审判，的确有法院不得以法无名文规定为由回避裁判的原则；但这在个原则之前，还有另一个更基础的原则，即对公权行为，有法无授权不得为的原则。法院所有的裁判行为都是公权行为，民事审判也不例外。《婚姻法》只规定“婚姻无效”制度，并无“离婚无效”制度。其实，细究起来，民事裁判的自由裁量权，都是有相应的法定授权的；只是，由于自由裁量的时间久了，就误认为什么都可以判了。

第四，本案应当如何处理。李雪莲的诉讼请求，由于没有相应的制度，就不属于法院民事诉讼受案范围，自然就应当裁定不予受理或驳回起诉。当然，按本文第二点的理由，判决驳回诉讼请求也没什么大不当的。

综上，小编认为：1、大鹏还真的不错，院长不是白混的；2、《我不是潘金莲》讲的法律故事，基本上是经得往考验的。