契约与伦理视角看婚姻法

文/南山客_AL   

        婚姻的本质是什么？各种学说众多，历来争论不休。婚姻契约说因为彰显人格独立，逐渐风靡于世，也影响着我国的婚姻立法嬗变。但婚姻毕竟受人类风俗习惯和思想文化的长期影响，其伦理属性又使国家始终保持公权力干预，以维持公序良俗和实质正义。

      从一些数据中也许可以一窥端倪：我国离婚率已连续14年攀升，2016年数量达485万对，离结比近30%；全国法院审结离婚纠纷案139.7万件，为民事审判案件第一大类，但63%的判决维持婚姻关系。婚姻的神圣通过契约自由得到解构，法官的谨慎裁决似乎又暗含了国家维护社会公共秩序的某种警惕。

      最早提出婚姻契约观的是康德。在他眼里，婚姻是两个异性的人终身互占对方的一种契约。现代学者认为，婚姻在本质上是夫妻之间交换感情、性、劳务以及相互扶助等等。目前多数国家明文规定婚姻为民事契约（或合同）；我国婚姻法未采契约用语，但合同法在提及婚姻时使用了“协议”一词。

        契约推崇自由平等守信，既然婚姻也是一种契约，婚姻事务完全可由双方自由协商，法律何苦费力劳神监督男女私生活的细节呢？就我国实证法而言，随处可见契约的影子：婚姻始末充分尊重双方合意，无论男女有意结为连理，夫妻打算劳燕分飞，但随君便，法律不过多干涉。结婚甚至有缔约上过失责任，如解除婚约时彩礼可能需要返还。契约自由也在婚内事务扩张。夫妻可以约定财产AA制，约定优先于法定，使财产归属不受婚姻关系的影响，当然内部约定不能对抗第三人的债权。财产约定制反映了婚姻理念的深刻变化，符合人格独立、男女平等的文明趋势，也抑制婚姻的投机，不利于掘金的男女，但值得观察的是，它会多大程度上影响到夫妻的亲密无间和信誓旦旦的爱情呢？在人身效力、生育权、扶养子女等方面，婚姻法也充分赋予当事人自治权利，使婚姻更加和谐。

      修正案增设了可撤销婚姻制度：“因胁迫结婚”的，受胁迫方可以在结婚1年内请求撤销，体现了对意志自由的尊重，尽管1年的除斥期间并不合理。盖因契约观念尚不深入，欺诈、重大误解、乘人之危暂未列入可撤销的理由。修订案还增设了离婚损害赔偿制度：无过错方被迫离婚后，有要求损害赔偿的权利。赔偿的法定情形有重婚、同居、家暴、虐待遗弃4种。其实4种情形并不能完全概括多样的现实，另外如何提交证据支持指控呢？侵犯隐私的偷拍，原配对小三大打出手的视频，是不具有合法性的。无过错的妻子或丈夫可以收集诸如，邻居的证词、对方的认错书、公共场所的偷拍、报警记录、医院的诊断证明等等，以争取多愁善感的法官的同情。值得注意的是，司法解释限定了较短的诉讼时效期间（1年）、赔偿范围包括精神损害等，似乎将离婚赔偿视为侵权责任。事实上，违约比侵权的举证责任要小，也不要求非有损害事实，况且违约有无精神赔偿并无定论，所以视为契约责任更有利于无过错方。

      与康德不同，黑格尔认为婚姻本质上是伦理关系。他认为将婚姻说成契约是可耻的，一旦进入婚姻，是不存在任何个人财产权利的，也不存在任何意思自治的空间。尽管他忽视了婚姻的市民性和物质性，但不受控制的婚姻无疑会增大社会和道德的风险。在关乎社会秩序面前，法律有必要对婚姻契约加以限制。以此观之，婚姻法确实蕴含了较多的强行性规范，与奉契约为圭臬的合同法大异其趣。

      比如男女的自愿结合，要遵从婚龄限制、血亲回避、一夫一妻原则和有关疾病的禁令，如若违反这些公益要件则为无效婚姻。比如夫妻可以协议离婚，但对子女问题的处理却不能任性，要接受登记机关的审查。欧美国家实行登记离婚的不多，要求必须经过裁判程序，防止把婚姻异化为规避监管的普通契约。想想因父母离异而悲惨的孩子们吧！我国裁判离婚的理由采感情破裂主义，并以5种情形为认定标准：重婚或同居的、家暴或虐待遗弃的、有赌博吸毒等恶习的、分居满2年的，以及兜底的其他情形。司法实践中，多数法官不会首次轻易判离，有的干脆借一纸冷静期通知书进行搪塞。倒不是法官不愿体察当事人想冲出围城的苦恼，实在是婚姻承载了太多的东西。值得一提的是修正案第4条规定夫妻有相互忠实的义务，但随后司法解释又明确该条不具有可诉性，实践中忠诚协议也归于无效，理由在于此项意思涉及最隐秘的人身自由领域，不可以通过契约加以限制。

      离婚必然导致抚养子女的方式发生变化。孩子到底判给谁？婚姻法的立场是要有利于子女身心健康、保障其合法权益。法官要考虑孩子跟随哪一方生活更适合，时间、收入、道德都是考量的因素。对于丈夫争夺孩子的妻子而言，一把烟头都可能是不利对方的证据。国家对婚姻的干预还体现在对妇女的特别保护。婚姻法第34条限制了对孕产哺妻子的离婚诉权；第40条规定了一方因家务等付出较多义务的，离婚时有向另一方请求经济补偿的权利；第42条则更进一步规定了对贫困妻子的扶养问题。从国家调整的角度分析，这是确保弱势的妇女在私人领域能够被适度安置。

      结束语：考察婚姻的契约和伦理属性，有助于思考法律对婚姻的干预多少为适当。对个体而言，参透婚姻的本质，易于在婚姻中得到幸福。其实没有不幸的婚姻，只有不幸的夫妻。婚姻中最折磨人的，并非冲突，而是厌倦。跨入婚姻之门，只有让爱情在友情、亲情中不断升温，才不会抱怨婚姻是爱情的坟墓。要不就听从富兰克林的嘱咐：婚前要把眼睛睁得大大的，婚后你就睁一只眼闭一只眼吧。（南山客_AL）