如何区分禁止规定与强制规定？

在合同纠纷的判决书里，可以经常找到这句话“该协议不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效。”如何辨别禁止规定与强制规定呢？

禁止规定，是命令当事人不得为一定行为之法律规定，属于禁止当事人采用特定模式的强行性规范。强制规定是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。

简单来说，禁止规定，是命令当事人不得为一定行为之法律规定。强制规定，则是命令当事人应当为一定行为之法律规定。

在一个建设工程施工合同纠纷案件中，工程进行招标投标之前，发包方乾坤公司和承办方吴楚公司签订《工程前期协议书》，约定乾坤公司将涉案工程发包给吴楚公司施工。法院认为，两公司的上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十三条之规定，吴楚公司中标涉案工程无效。

《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

在上述案例中，乾坤公司与吴楚公司违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止规定，所以吴楚公司中标工程被认定为无效。

陈某在日夜百货公司购买由东南农业公司生产的鲜鸡蛋一盒，陈某食用后发现该商品包装上没有按《中华人民共和国行业标准鲜鸡蛋》（SB/T10277-1997）规定标明等级，陈某认为该商品没有标等级，侵犯了其权利，且违反了《中华人民共和国食品安全法》，遂把日夜百货公司和东南农业公司起诉至法院。

法院认为，依据《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定：“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准”，可见食品安全标准属于技术性规范，同时也是强制性规范。又依据该法第二十六条第（四）项的规定：“食品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；……”，可见食品无毒无害自然是食品安全标准的重要内容，与食品安全要求有关的标签要求亦属于食品安全标准的重要内容之一。但《中华人民共和国行业标准鲜鸡蛋》（SB/T10277-1997）属于推荐性商务行业标准，其以蛋重量为主要衡量标准，以感官指标为辅（检查蛋壳、气室、蛋白，蛋黄四个项目），将鲜鸡蛋分为三个等级，且其中明确规定鲜鸡蛋感官指标和冷藏鲜鸡蛋感官指标均为参考指标，法院认为该标准仅属于推荐性商务行业标准，不具有强制性，东南农业公司生产案涉商品、日夜百货公司销售案涉商品，并不必然违反《中华人民共和国食品安全法》。因此，法院审理认为案涉商品没有违反《中华人民共和国食品安全法》相关规定，驳回陈某的主张。

本案中，审理法院引用的法条《中华人民共和国食品安全法》第二十六条：“食品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；……”属于法律的强制规定。陈某主张其购买的鲜鸡蛋没有按《中华人民共和国行业标准鲜鸡蛋》（SB/T10277-1997）规定标明等级，该SB/T10277-1997只是行业标准，不具有强制性。

因为违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。准确地说，违反“强行性规定”的合同无效。这种合同属于最典型的无效合同。对于该规定，应当注意如下几点：

1、必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同无效。例如上文提到的《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国食品安全法》第二十六条等。

2、必须是违反了法律和行政法规的强行性规定。

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3、必须是违反了强行性规定中的效力性规定。

关于效力性规定，可参见

王利明：《合同法新问题研究》中国社会科学出版社，第318至323页。

我认为区分效力规定与取缔规定是有必要的。从实践来看，我国法律法规确定了大量的强行性规范，但违反这些规定是否都导致合同无效？从法律的强行性规范来看，有的只是规定违反法律禁止性规定应受处罚，有的则明确规定违反法律的禁止性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。这就有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说，可以采取以下标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。例如关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是为了保护买受人的利益。所以要求办理预售登记的规范，应属于取缔规范，非效力规范。没有办理登记不应导致合同无效。一般来说，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。这就需要区分违反和合同无效的概念。违反，从广义上说包括了违反效力性和取缔性规范的行为，但无效一般只限于违反效力性规定的合同，只有部分违反取缔性规范的合同才有可能成为无效的合同。

4、违反法律的强行性规范，既包括内容的违法，也包括形式的违法。

我国合同法对合同形式以不要式为原则，但是在法律、行政法规对合同形式做出特别要求的情况下，违反法定形式，也可能发生合同无效或者不发生法律效力的后果。例如金融机构的借款合同、建筑工程合同、长期租赁合同（租赁期限在6个月以上）、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同，这些合同要求必须采用书面形式；特殊的需要登记、批准的合同，包括：专利权转让合同、商标权转让合同，以不动产或汽车、轮船等重要的动产抵押的合同、中外合资经营企业合同、中外企业合同。