读书札记-关于侵犯专利权之制造销售主体的确定

案例来自于《专利名案解读-以16起涉外专利纠纷为视角》，该书是由中国知识产权研究院专利委员会和最高人民法院中国应用法学研究院联合编纂的。本文的内容主要基于书中内容以及延伸思考后查阅资料的梳理，称作读书札记比较恰当些。

案例四/关于侵犯专利权指制造、销售主体的确定的典型案例

审议法院：北京市一中院
案号：[2007]一中民初字第417号
原告：（美国）摩托罗拉公司
被告：付莲华（个体工商户）、中天公司、威而威公司

当事人诉辩：
原告诉称，其系ZL003005222.2号专利（名称为无线通讯装置）的专利权人，其发现被告付莲华和被告中天公司在销售被告威而威公司制造的“威尔威”牌无线对讲机，该产品落入本专利的保护范围。
被告中天公司辩称，自己只是为个体工商户付莲华代开发票，不应是本案被告。被告威尔威公司在证据清单中称，被控侵权的无线对讲机是由泉州飞捷电子公司生产。

案情分析：
当事人双方对于被控侵权产品构成侵权这一事实并无异议，争议的点是制造和销售行为实施主体的确定。
首先来看一下与本案相关的专利法法条。

第十一条 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第七十条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

从这两个法条可以解读出以下几个含义。

1、对产品专利权而言，发明和实用新型专利权人可以制止他人未经许可而进行的五种实施行为，即制造、许诺销售、销售、使用和进口。
2、对方法专利权而言，发明专利权人一般只能阻止他人未经许可而进行的使用其方法的实施行为。而对于一部分方法专利权，即产品制造方法专利权，除了使用专利方法的行为可以被限制以外，还可以延及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。
3、对外观设计专利权而言，外观专利权人不能制止他人使用其专利产品的行为。
4、专利产品的制造者、进口者以及产品制造专利方法的使用者不能以其不知道其制造、进口的产品是他原始设备被告实施的到底是制造行为还是销售行为或者是其他行为等作出明确的界定。

针对本案而言，几个关键的问题是：

1、关于制造行为的实施者
威尔威公司诉称被控侵权的无线对讲机是由案外人泉州飞捷电子公司生产，并提供了其与飞捷电子签订的OEM协议合同。OEM是英文original equipment manufacture的缩写，中文可以翻译为“原始设备制造商”，也即飞捷电子是根据威尔威的要求，为其生产产品和产品配件，亦称为定牌生产或授权贴牌生产。

在我国的司法实践中对OEM中对专利产品的制造行为的认定有几个不同的观点，其一是采用合同法理论，认为贴牌生产的定作人是专利产品的制造者，其二是采用外观主义的表示理论，认定专利产品上识别性标识的所有者是专利产品的制造者。其三是认定定做行为与承揽行为实施的是共同制造行为，构成共同侵权。其四是采纳一般过错责任理论，事实上实施了专利产品的制造行为或者对专利产品的制造起到教唆、帮助作用的，认定为专利产品的制造者。无论以哪种观点，威而威公司都毫无疑问是制造行为的实施者。而在法院的判决结果中，并未对飞捷电子进行判决。

但由于原告无充分证据证明其损失或被告威而威因生产销售侵权行为获得的收益，同时也没有提交专利许可使用费的参照依据，法院未支持原告提出的50万元的赔偿额度，只酌定赔偿了判处了5万元。

2、关于销售行为的实施者
法院认定，由于代开发票的市场管理者（中天公司）会因代开发票的行为获得一定的收益，根据权利与义务对等的法律精神，其当然负有监督个人工商户规范经营的法律责任，当个体工商户实施了侵权行为时，其亦不能免除相应的法律责任。

最终判决中，中天公司和付莲华需承担停止销售被控侵权产品的责任，同时还各承担了10110元案件受理费中500元。可以认为是采纳了专利法第七十条的规定，