刺死辱母者案中何为“现实紧迫性”

作者何西文    首发于无讼

聊城中级人民法院作出（2016）鲁15刑初33号对于欢故意伤害罪作出无期徒刑的的刑事判决后，引发了社会各界的关注，也再次对刑法理论中强调“正当防卫”的扩大适用，而现实司法中不断缩小“正当防卫”的实践或者刑事判决中甚少乃至几乎没有支持正当防卫的观点提出了挑战。

刑法意义上的“正当防卫”“防卫过当”在司法实践中有无真正适用的空间？不法侵害正在进行的标准是什么？不法侵害紧迫性的判断标准又是什么？民意的朴素正义，在法律管道内能否有正常的存在空间......这些都成为摆在每一位法律人面前的问题。

此判决仅仅认定了被害人过错，根据鲁高法〔2014〕111号山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定：对于被害人有过错或者对矛盾激化负责责任的，综合考虑被害人过错程度、犯罪的性质和后果等情况，可以减少基准刑的40%以下。而对于防卫过当的，应当综合考虑犯罪的性质、防卫过当的程度、造成损害的大小等情况，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。故，如果审判机关最终认定于欢行为符合防卫过当乃至正当防卫，刑期是可以预测和期待的。

而聊城市中级人民法院之所以判处于欢故意伤害罪无期徒刑，是因为未采纳辩护方符合防卫过当、正当防卫的观点。判决书提到：被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提，辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见本院不与采纳。

且不说现实的司法状况，比如《刑法的私塾》中提到的：“中国有句老话，'要想官司赢，除非死个人'，法官普遍认为，如果在案件中已经出现死亡结果的情况下，还判被告人无罪，会引起死者家属的上访、闹访......防卫人一看自己的防卫行为导致了侵害人的死亡，也会觉得理亏，只要能判的轻一点，认定为防卫过当也没关系，法律就被这种传统的观念给扭曲了。所以，实践中很少见到对正当防卫致人死亡的案件不起诉的情况。”杜志浩等人的行为是否具有不法侵害的紧迫性呢？

结合本案判决书及媒体报道，笔者认为于欢当时处境符合“不法侵害正在进行，且具有现实紧迫性”。

第一，过分要求手段相适应不符合正当防卫的立法构造

因为“判断防卫行为是否过当时，不能仅将不法侵害已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，还必须对不法侵害者可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较”。结合当时的情况，虽然对方没有使用工具，但是杜志浩确实施了令人难以忍受的侮辱行为“脱掉裤子，露着下体，把于欢的鞋脱下来，让苏银霞闻”。而当派出所介入后，于欢欲走出接待室，此时对方按住于欢脖子不让其出去，开始殴打。如果此时，于欢不实施自卫行为，那么其只能选择被动接受挨打吗？虽然说，派出所已经出警，但当时出警人员并不在接待室，在这种情况下，能够得出于欢和其母亲的生命健康权利不存在防卫紧迫性的结论吗？当然不能，我们不能以杜志浩的死亡来反推杜志浩当时没有对于欢和其母亲的生命健康造成威胁。

第二，本案中虽然派出所出警，但是不法侵害仍然正在进行

马克昌教授指出：“所谓正在进行，是指侵害已经开始并且尚未结束的状态。”关于不法侵害的开始时间其实质是现实危险十分明显、紧迫，结束时间是法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。本案中，杜志浩等人将于欢及其母亲关在冠县工业园区源大工贸有限公司一楼接待室，有非法拘禁嫌疑，非法拘禁作为状态犯，既遂后，犯罪行为仍会持续。即使杜志浩等人不构成非法拘禁罪，其行为也符合正当防卫中不法侵害行为的条件，因为不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为。在派出所民警出警来到接待室后，杜志浩等人如果有意停止侵害行为，其首先应该是走出接待室接受警察的调查、询问，而不是在于欢欲走出接待室后，杜志浩等人阻止于欢的离开。此时，怎能说不法侵害已经结束？怎么得出此时不存在防卫紧迫性的危险？因此，本案中不法侵害结束的认定必须有杜志浩等人明确停止不法侵害的意思表示及行为的相关证据。

综上，笔者认为杜志浩等人的行为已经符合不法侵害的紧迫性。

“司法作为维护公平正义的最后一道防线”，希望司法机关的判决不再中庸，而是做好法律与情理之间的权衡，进而让民意的朴素正义，在法律管道内有正常的存在空间。