《九民纪要》语境下谈资管：金融消费者权益保护之卖方机构适当性义务解析
引言
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）近日落地，其中涉及大资管业务特别是有关金融消费者权益保护和营业性信托纠纷的审理备受大资管领域广大同仁的关注。本文拟在《九民纪要》语境下就与“金融权益者保护”相对应的卖方机构“适当性义务”结合规定和图示进行探讨。
资管销售业务一般可分为自销和代销两种类型。若销售自身经营的理财产品，则为自销。若销售非自身经营的金融产品，则为代销。而对此，《九民纪要》承接了2015年的《最高人民法院关于当前商事审判工作的若干具体问题》讲话，在“五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中进一步细化规定了资管产品销售中卖方机构的适当性义务及违反适当性义务的责任承担等主要问题。
适当性义务概览
（一） 适当性义务的定义和要素
所谓“适当性义务”，《九民纪要》具体表述为“卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的金融产品（服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者的义务”。简而言之，就是“在销售和推介高风险等级金融产品或者为消费者参与高风险等级投资活动提供服务时，将适当的金融产品（服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者的义务”。
这样就产生“卖方机构”、“金融消费者”、 “高风险产品”、“高风险投资”、“适当”几个概念。相较征求意见稿，正式稿进一步界定了适当性义务的概念，并明确了之前广为争议的“高风险金融产品”和“高风险投资活动”的范围。具体概念详见下图。
而对于“金融消费者”，《九民纪要》正式稿仍未进行定义。“金融消费者”的概念出自全国性文件即国务院发布的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》，上海高院也早在2013年就发布了《涉金融消费者权益案件白皮书分册》，但至今没有法律法规或者其他规范性文件对此进行定义。其核心难点可能还是在于如何界定金融消费者和投资者。一般来说，与个人银行储蓄和保险等一般金融消费挂钩的消费者我们尚且容易理解其为消费者，毕竟是在进行金融必需品的消费，但是高风险投资目前因被纳入到适当性管理，则意味着金融消费者可能在一定意义上扩大到广泛的金融投资者领域。
（二） 适当性义务的法律适用和法律性质
法律适用：司法机关在确定适当性义务时，其法律适用分为“依据适用”和“参照适用”两类。具体可以参考下侧图示。
法律性质：《九民纪要》（征求意见稿）将适当性义务的法律性质定性为《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务（正式稿未对性质进行规定），即合同订立过程中合同当事人基于诚实信用等原则而应承担的法律义务。卖方机构违反这一先合同义务给金融消费者带来损失的，应当根据《合同法》第四十二条第（三）项之规定，承担缔约过失责任。
在缔约过失的语境下，因合同并未成立，卖方机构因此取得的投资者财产即本金应当返还，而投资者遭受的利息损失应当得到赔偿。
（三） 适当性义务的主要内容——以风险揭示、信息披露、告知说明义务为核心的适当推介义务
适当性义务，即金融机构应在充分了解投资者及金融产品（服务）的风险等级的基础上，将适当的金融产品（服务）推介给适合的金融消费者的义务。该等义务具体来说是以对金融产品或服务进行风险评级及对金融消费者的风险认知、风险偏好和承受能力进行评估为前提，向金融消费者告知产品或服务的收益和主要风险的告知说明义务为核心，产品的风险等级和消费者的风险承受能力进行匹配并适当销售则是主要表现。
违反适当性义务的责任认定
《九民纪要》与司法裁判规则
（一） 责任主体：卖方机构特定情况下的连带责任
违反适当性义务的责任主体实际就是卖方机构，包括金融产品发行人、销售者以及服务提供者。在《九民纪要》的语境下，在发行人和销售者都违反适当性义务的情况下，既可以选择责任主体，也可以根据《民法总则》167条要求发行人和销售者承担连带责任。即在销售者与发行人之间存在代理关系情况下，如果代理人知道、应当知道代理事项违法仍实施，或者未表示反对的，代理人和被代理人承担连带责任。
（二） 客观要件：适当性义务的三项核心标准
1. 客观要件：卖方机构履行适当性义务的三项核心标准
《九民纪要》为卖方机构设置了适当性义务，并进一步具化卖方机构适当性义务的客观要件，卖方机构可以用以下表格自测是否进行了符合《九民纪要》要求的适当性管理义务。
2. 三项标准之重：风险提示（告知义务）的衡量标准——主客观相统一原则
对于卖方机构是否尽到了风险提示即告知说明义务的衡量标准，《九民纪要》规定了“一般理性人的客观标准”和“消费者的主观标准”结合的判断标准。在以往的实践中，卖方机构往往要求投资人在文件上手写“知悉可能存在本金损失风险”或者在此类表述处特别签字的，不能单独起到就此认定卖方机构已经尽到适当性义务的作用，需要有其他辅助证据。
而“一般理性人的客观标准”和“消费者的主观标准”并非《九民纪要》的首创，实际在此前涉及到适当性义务的不少案例中，法院也采取该等主客观结合的判断标准。如，最高人民法院在（2018）最高法民申5679号案件中就认为，金融机构应当根据产品的风险和投资者的实际状况如既往投资经验、受教育程度等事实，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务，并据此认定原审判决未区分不同金融消费者的不同情况要求金融机构对所有涉案金融消费者承担同样比例的责任，显属不当。
不过，在司法实践中，何谓“一般理性人的客观标准”以及“金融消费者主观标准”实际是比较难以把握的，司法机关对此拥有相对大的自由裁量权。在(2018)京01民终8761号案件中，尽管金融消费者系金融领域法官，但北京市高级人民法院并未简单以其为法官就单纯从“消费者主观标准”赋予其更高的风险识别标准，而是结合案件情况判令卖方机构承担责任，主要考虑因素如下：1）消费者在评估问卷中明确其投资态度为保守型，投资目的为资产稳健增长，在本金出现10%以内损失时会明显焦虑；2）而卖方机构未能充分履行告知义务和风险文件交付义务。
（三）举证责任：举证责任倒置，由卖方机构证明履行适当性义务
在《九民纪要》之前，大部分有关适当性义务的案例中，一般多采取举证责任倒置的分配原则，要求卖方机构承担已经履行适当性义务的责任。《九民纪要》沿袭了该等司法实践，将举证责任分配如下图所示。
证据乃诉讼之王，而举证责任的分配可直接关乎案件胜败。以下摘取既往几则案例，核心要旨是卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任，以供读者详参：
（四）因果关系：卖方机构是否还可以做“因果关系抗辩”
《九民纪要》并未对因果关系做举证责任分配。有观点认为，《九民纪要》似乎是摒弃了过往司法实践中卖方机构的“因果关系抗辩”，即只要违反了适当性义务，就应当按照第77条对金融消费者承担本息损失。所谓因果关系，通常包括两种解释，详见下图。
《九民纪要》未在因果关系上分配举证责任。但在第77条损失计算中表示，卖方机构违反适当性义务导致金融消费者损失的，应当承担金融消费者实际损失。且在第78条进一步规定了系列免责事由，比如：消费者故意提供虚假信息、消费者不听从卖方机构建议、根据消费者特殊情况即使卖方机构违反适当性义务金融消费者也能独立决策的。这在一定程度上为卖方机构进行“因果关系抗辩”提供了空间。
以下摘取几则有关适当性义务相关案件中有关“因果关系抗辩”的既往案例，供读者详参：
（五）损害赔偿范围：利息纳入赔偿，惩罚性赔偿被排除赔偿范围
《九民纪要》第77条对损害赔偿的范围进行了详细规定，并排除了《消费者权益保护法》项下惩罚性损害赔偿的适用。而关于利息能否被认定为投资者的损失的问题，过往裁判实践尺度不一，既有支持的案例，也有反对的案例。《九民纪要》则是支持了投资者利息损失的诉求，并详述了利息损失的认定依据。
关于损失本金和利息的赔偿，详见如下图示：
（六）卖方机构的免责事由：金融消费者过错以及因果关系抗辩
《九民会议纪要》精解及其对大资管业务的影响与应对策略
暨资管合同审查、资管纠纷解决及典型案例高研班
各有关单位：
近日最高院正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“以下简称《九民会议纪要》或《纪要》”)，除“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”、“关于证券纠纷案件的审理”、“关于营业信托纠纷案件的审理”在内的三个章节与大资管业务规范直接相关外，其他关于“对赌协议效力”、“对外担保”等内容的规定，由于和资管业务的常见交易结构相关， 因此也将对资管业务的实操产生重大影响，备受大资管领域广大同仁的关注。其中第五部分“金融消费者权益保护纠纷案件”更是就对适当性义务案件中的主要裁判规则予以明确，将对相关金融领域经营的方方面面产生深刻的影响和变化，并极大地增加金融机构被诉的可能。同时，还对营业信托业务进行规范，并适用于构成信托法律关系的其他资管产品。同时，《会议纪要》的颁布对资产管理合同和基础资产交易文件的审查工作产生重大影响。
为帮助各从业人员正确理解《九民会议纪要》的内容和相关重要条款，解析金融消费者权益保护纠纷、证券纠纷、营业信托纠纷疑难实务问题，精准把握司法裁判的规则，加强资产管理合同和基础资产交易文件的审查，及时调整相应风控措施并严格落实，充分应对《会议纪要》对资管产品销售造成的颠覆性冲击，充分防范法律风险，中国行为法学会培训合作中心特举办“《九民会议纪要》精解及其对大资管业务的影响与应对策略暨资管合同审查、资管纠纷解决及典型案例高研班”。研修结束后，将由主办单位颁发二十学时结业证书。现将有关事项通知如下：
一、参加对象
信托公司、商业银行、证券公司、保险机构、基金公司、投资银行机构等金融机构中高层管理人员；房地产机构中高层管理人员；私募股权投资基金公司的项目负责人；各律师事务所主任、律师；各高校从事教学、研究的老师及其他有关人员。
二、时间、地点
报到日期：2020年1月10日
讲座时间：2020年1月11日—12日
举办地点：杭州市（具体与会地点另文通知）
三、参加办法
1、参加的代表须交纳讲座会议费4200元/人（含专家报告、场租、资料等），统一安排食宿，费用自理，报到时统一交纳。请先报名，我们收到报名信息后，于举办前七天将正式日程和报到通知发给参会代表：
会务组联系方式：
电话：18210838551（微信）
QQ：1042930362
联系人：牛喜彦
2、本课程支持同步转播至律师事务所或企业，费用为18000元/二天，提供电子版讲义。欢迎各律师事务所加盟，共建学习型律师培训基地。
1月11日
（星期六）
8:30-11:30
一、《九民纪要》的法律效力、适用及其对诉讼、仲裁及资管纠纷的影响
二、《九民纪要》后，大资管争议解决的趋势与展望
三、《九民纪要》“公司纠纷案件、合同纠纷案件、担保纠纷案件审理”对大资管的影响
1、《九民会议纪要》关于“公司纠纷案件审理”部分对大资管的影响
（1）对赌协议效力 （2）出资加速到期 （3）股东清算责任 （4）股东代表诉讼
2、《九民会议纪要》关于“合同纠纷案件审理”部分对大资管的影响
（1）规范规章的合同效力 （2）职业放贷
3、《九民会议纪要》关于“担保纠纷案件审理”部分对大资管的影响
（1）让与担保 （2）增信措施
主讲专家：陈老师 法学博士，某直辖市高级人民法院高级法官，长期从事商事审判工作
13:00-16:00《九民纪要》“金融消费者权益保护纠纷案件审理规则”对大资管业务（交易结构、产品购销）实务操作的影响、应对策略与法律风险防范——以“卖方机构适当性义务”为视角
1、“金融消费者”定义的厘清、销售机构与金融消费者间法律关系的认定
2、“适当性义务”的定义、要素、性质、适用规则、判断标准及对资管产品销售的影响
3、“告知说明义务”的理解及履行：告知义务主客观衡量标准、不符合告知义务常见情形
4、“高风险等级”的正确理解、认定与《九民会议纪要》第77条
5、管理人或销售机构的连带责任、赔偿与否的举证责任分配及举证责任的影响与应对
6、举证责任视角：资产管理人的勤勉尽责义务
7、“损失赔偿数额”的计算方式及管理人、销售机构违反销售适用性赔偿责任的免责事由
主讲专家：杨征宇 法学博士，国浩律师事务所合伙人，曾任最高人民法院审判员
16:10-18:10《九民会议纪要》“证券纠纷案件审理规则”对券商业务的影响的若干问题
1、投资者与目标公司对赌协议的效力认定 2、公司为他人提供担保的效力认定
3、金融借款合同与民间借贷的区别适用 4、担保从属性的适用
5、不动产担保物权、动产担保物权的成立要件 6、让与担保的认定
7、场外配资合同的效力与合同无效的责任承担 8、民刑交叉案件的审理模式
9、关于证券虚假陈述
（1）共同管辖的案件移送 （2）案件审理方式 （3）立案登记 （4）选定代表人
（5）案件甄别及程序决定 （6）重大性要件的认定 （7）揭露日和更正日的认定
10、其他：参见其他课纲
主讲专家：史老师 法学博士，某直辖市高级人民法院金融庭主审法官
1月12日
（星期日）
9:00-12:00
《九民纪要》“营业信托纠纷案件审理规则”对大资管业务的影响及信托实务需关注的问题
1、穿透式监管司法化裁判思路 2、资管业务都是营业性信托吗
3、资管业务的基础法律关系与营业信托纠纷的认定 4、回购行为性质、认定及其影响
5、分级资管产品的定性与增信文件效力及信托实务 6、刚性兑付条款效力及责任认定
7、资管产品销售责任与金融消费者权利保护 8、通道类业务的效力与责任认定
9、受托人的勤勉尽责与公平待客义务及举证责任 10、 信托财产的独立性与诉讼保全
11、常见对赌、场外配资等行为的再规范
主讲专家：刘光祥 某信托公司部门执行总经理，期间曾挂职中国银监会信托科从事监管工作；著有《大资管与信托实战之法》
13:30-16:30《九民会议纪要》视角：资产管理合同和基础资产交易文件的审查、风险防范及纠纷解决
1、资产管理合同的禁止性规定 2、资产管理合同应载明的内容
3、资产管理合同和基础资产交易文件的审查要点 4、强制性规定的识别
5、违反《资管新规》导致合同无效的风险 6、通道业务的效力认定和责任承担
7、保底承诺、刚兑无效及无效后的责任承担方式 8、“明为回购，实为借款”的认定
9、与金融消费者签订资管合同的管辖协议问题 10、对赌协议安排的效力认定
11、增信措施选择：保证、差补、流动性支持 12、合同效力和合同履行、解除问题
13、增信文件的性质及信托实务中需关注的问题 14、《会议纪要》对外担保审查新标准
15、如何应对委托人发起的资产管理合同纠纷
主讲专家：杨培明 上海通力律师事务所合伙人、HKIAC仲裁员；上海律协商事争议解决委员会副主任，20多年争议解决领域的丰富经验
因不可预见因素，主办单位保留个别专家及议题调整的权利，请以报到通知为准。