你的专利“安全”吗？

作者：丁娟娟     湖南天楚律师事务所律师

专利，顾名思义是国家知识产权局授予专利权的发明创造。大部分人认为，在国家知识产权局合法授权的情况下，专利也在有效期内，实施本人的专利不可能构成侵权，那你就大错特错了！即便是拥有专利权的技术方案，也并不意味着实施该技术方案绝对不侵犯他人的专利权，造成这种现象的原因有以下几种。

侵权判断标准－全面覆盖原则

被控侵权产品或方法是否侵犯了他人的专利权，不以被控侵权产品或方法是否拥有专利权为要件，拥有专利权也不是侵权与否必须考量的因素。判断侵权首先遵循全面覆盖原则。所谓全面覆盖原则，是指如果被控产品或者方法侵权成立，那么该产品或者方法应该具备专利权利要求中的所有技术特征，缺一不可。假设甲拥有一项产品专利，专利权利要求中包含A、B、C三项技术特征，乙后申请一项产品专利，获得了专利权，专利权利要求中包含了A、B、C、D四项技术特征。如果乙方制造该专利产品，则该专利产品中全部包含了甲专利中三项技术特征，则符合专利侵权中的全面覆盖原则，构成专利侵权。

最高院对北京高院关于在专利侵权诉讼中原被告双方均拥有实用新型专利权应如何处理的批复中答复：在专利侵权诉讼中，人民法院应当依据中国专利局授予的有效专利权作为法律保护的客体，审查其是否受到侵害。至于原告的专利权或者原、被告双方各自拥有的专利权是否真正符合专利性条件，应当由诉讼当事人通过撤销程序或者无效程序解决；人民法院不应当仅以被告拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回原告的诉讼请求，而应当分析被告拥有专利权的具体情况以及与原告专利权的关系，从而判定是否构成侵权。

实用新型与外观设计的初步审查

发明专利审查标准最严格，进行实质审查。实用新型与外观设计专利审查标准较低，只进行初步审查。实用新型与外观设计只要满足初步审查的标准：提交了请求书、说明书及其摘要和权利要求书、照片等文件；不违反法律、社会公德、公共利益；不属于不授予专利权的范围；申请专利的文件符合规定的格式要求等即可授予专利权。《专利法实施细则》第44条规定了初步审查的范围，指出应对实用新型审查是否不符合《专利法》第22条第2款和第4项的规定。《专利法》22条2、3、4款分别规定了新颖性、创造性、实用性。新颖性是与现有技术是否相同的比对，创造性是与现有技术是否具有实质性特点和进步的比对，实用性是指能否进行工业生产或应用的判断。由此可见，初步审查并不审查实用新型的创造性，同样，外观设计也不审查是否与现有技术有明显区别。这样一来，导致实用新型和外观设计稳定性较差，很容易被推翻。一旦被推翻，则有很大可能落入现有技术的覆盖范围，造成侵权。

等同原则的适用

2001年6月19日，最高人民法院发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条规定：“专利法第56条第1款所称的‘发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。’是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。该司法解释确立了我国专利侵权不仅包括相同技术侵权原则（全面覆盖原则），也包括等同技术侵权原则。

等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。若被授予专利的技术方案中的某项技术特征是对他人已获专利权利要求中的一项技术特征实现基本相同手段、功能、效果的替换，而其他的技术特征均相同，则构成等同侵权。对于一些创造性较低的专利来说，很容易因等同原则侵犯他人的专利权。

国家知识产权局难以保证所有专利的有效性

专利首先审查新颖性，新颖性要求技术方案不能为现有技术，而现胡技术又指的是不能为国内外公众所知的技术，国家知识产权局每年受理的专利数量巨大，而专利审查人手有限，而囿于人员、地域、空间的局限，专利审查员恐怕也难以对国内外已公开的技术尽数掌握，因而国家知识产权局也难以保证所有授权的专利均符合法律法规的规定。故《专利法》规定了任何人在任何时候均可以对已授权的专利提出无效申请。

结语

综合上述原因，故个人或企事业单位在提出研发计划前，务必对现有技术进行深度检索，明确现有技术的范围，探查整个行业的技术研发水平，提高自身研发水平的创造性，确保研发的技术方案既不属于现有技术，又能超出现有技术的水准，达到一定的创造性高度。同时，若研发的技术方案是在他人现有技术方案上的改进，即便是具有相当高度的创造性，因已覆盖了他的专利权利要求中的所有技术特征，实施该技术方案仍然构成侵权，应尽量与他人达成交叉授权许可协议，确保合法实施专利。