民事责任是指义务人不履行或者不完全履行民事义务，依照法律规定或者当事人的约定，应当承担的不利后果。[1] 本文在对不同阶段承包人施工质量民事责任进行简要分析的基础上，结合司法实践相关经验，就发包人在缺陷责任期、保修期内向承包人主张施工质量民事责任须注意的若干问题进行梳理和总结。
一、 不同阶段承包人施工质量民事责任分析
建设工程施工质量问题可能出现在施工过程中、竣工验收期间，亦有可能暴露于缺陷责任期内或是缺陷责任期届满以后。针对不同阶段所出现的施工质量问题，承包人承担的民事责任并不相同。
(一) 施工及竣工验收阶段的施工质量民事责任
施工过程中，承包人施工质量问题可能被发现于隐蔽工程检查时、分部分项验收阶段，或任何时期及任何形式的工程质量检查、检测或检验期间。对于在施工过程中被发现的施工质量问题，发包人可依据《合同法》第二百八十一条之规定及施工合同的相关约定要求承包人在合理期限内修理、返工、改建。并且，承包人还需自担因该等补救措施造成的工期延误及额外费用。[2] 此外，由于工程进度款的支付通常与合格工程量关联，故而施工过程中出现的质量问题通常会使发包人获得拒付或扣减工程进度款的抗辩权。
对于竣工验收期间发现的施工质量问题，承包人承担的民事责任与上述施工过程中须承担的民事责任基本相同，即修理、返工、改建责任，且发包人通常亦能获得拒付相关工程款（如按照合同约定竣工验收合格后方能支付的工程结算款）的抗辩权。
(二) 缺陷责任期、保修期内的施工质量民事责任
建设工程经竣工验收合格后，进入缺陷责任期以及保修期。
按照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）的定义条款，缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限。[3] 《建设工程质量保证金管理办法》（以下简称“《保证金管理办法》”）规定，“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计”；“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”。[4]
保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）及《建设工程质量管理条例》（以下简称“《质量管理条例》”），建筑工程实行质量保修制度，保修期“自竣工验收合格之日起计算”。[5] 《质量管理条例》第四十条对各类建设工程规定了最低保修期限，如基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程的最低保修期限为5年等。司法实践中，《质量管理条例》第四十条最低保修期限的规定通常被认为属于效力性强制性规范。如在《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》以及《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中皆规定，合同约定的保修期若低于法定最低保修期限，则该约定无效。[6]
缺陷责任期和保修期主要具有以下四点区别：
1、法律依据方面的区别
缺陷责任期主要由《保证金管理办法》规定；保修期主要规定于《建筑法》及《质量管理条例》。
2、期限方面的区别
缺陷责任期最长不超过2年；各类工程的保修期则主要根据《质量管理条例》第四十条最低保修期限的规定确定。
3、与质量保证金的关系方面存在区别
质量保证金是发包人从应付工程款中预留的，用于保证承包人在缺陷责任期内履行维修义务、承担鉴定及维修费用。因此，缺陷责任期同样也是发包人预留质量保证金的期限，其与质量保证金在概念上具有天然的互相依附性。保修期则与质量保证金并无必然关联，质量保修金预留与否、返还情况如何，皆不影响承包人在保修期内承担保修责任。这点在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）征求意见稿》第十三条中亦有体现，该条规定：“发包人返还质量保证（保修）金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。”
4、期限届满后的后果不同
缺陷责任期届满，承包人的瑕疵担保责任终止，有权主张返还质量保证金。保修期届满，承包人对于相关工程的保修责任终止，不再负有维修义务。
从上述缺陷责任期和保修期之间的区别可以看出，缺陷责任期对应的是承包人的瑕疵担保责任，保修期对应的是承包人的保修责任，虽然瑕疵担保责任和保修责任都包括了承包人的维修义务，但瑕疵担保责任还意味着发包人具有拒付或扣减工程款（即预留的质量保证金）方面的抗辩权。
由于缺陷责任期和保修期皆起始于竣工验收合格日，故两者通常会出现重合现象。在重合期间出现的施工质量问题，既适用缺陷责任期的相关规则（承包人的瑕疵担保责任）又同时适用保修期的相关规则（承包人的保修责任）。一旦缺陷责任期届满，重合现象即终止，对于仍处于保修期内的工程而言，承包人仅负有保修责任。
(三) 合理使用期限及保修期内的施工质量缺陷侵权损害赔偿责任
《合同法》第二百八十二条规定，“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”。此处的“合理使用期限”一般规定于《民用建筑设计通则》等标准内。
另外，根据《质量管理条例》第四十一条的规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，承包人要对造成的损失承担赔偿责任。[7]
综合上述两条，在工程的合理使用期限及保修期内（两者同样存在重合现象），因施工质量缺陷造成的人身及财产损害，承包人须承担侵权损害赔偿责任。
(四) 小结（各阶段承包人施工质量民事责任图解）
我们用以下示意图对各阶段承包人的施工质量民事责任进行简单小结：
二、主张瑕疵担保责任、保修责任及侵权损害赔偿责任时须注意的问题
笔者曾代理一起发包人被承包人追索工程结算款的案件，发包人在诉讼中提出的拒付工程结算款的抗辩理由是，承包人已明确拒绝履行相关保修义务，发包人已委托第三方维修，维修费用正在持续发生。发包人的这一抗辩是否能够获得法院认可呢？这个问题其实可以进一步细分为两个层面的问题：第一层面，竣工验收后，承包人拒绝履行维修义务，发包人是否有权拒付工程结算款？第二层面，承包人拒绝履行维修义务时，发包人委托第三方维修产生的费用，是否可以主张在应付工程款中抵销？
(一) 工程竣工验收后，承包人拒绝履行维修义务，发包人是否有权拒付工程结算款？
如前文所述，缺陷责任期内的瑕疵担保责任，对应的是发包人有权拒付或扣减质量保证金。工程结算款一般以工程竣工验收合格等约定事项为其支付条件，在工程尚未通过竣工验收时，发包人有权以工程尚未通过竣工验收为由拒付工程结算款，一旦工程竣工验收合格且不存在合同约定的其他拒付理由，发包人就应当依约支付，而不得以承包人在保修义务方面的违约提出抗辩。进一步而言，承包人有关缺陷责任期内的施工质量民事责任，其内容并不包括无法获得工程结算款这一不利后果。
因此，上述案例中，发包人在竣工验收合格的情况下以承包人不履行缺陷责任期内的维修义务为由拒付工程结算款，发包人的该项抗辩理由难以获得法院支持。
(二) 工程竣工验收后，承包人拒绝履行维修义务时，发包人委托第三方维修产生的费用，是否可以主张在应付工程款中抵销？
关于这个问题，笔者认为，发包人的该等抵销主张，必须按照严格的程序进行，并且存在一定的法律风险。
《合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”
据此，发包人若要主张上述抵销，必须是其应付工程款的债务与承包人应付维修费的债务都切实存在且均已到期。实务中，这要求发包人严格按照合同约定的程序或合理程序，作出一系列合法有效的通知，使得实际发生的第三方维修费用在法律层面上转化成承包人的到期债务。发包人作出的通知应当能够证明以下三个层面的事实：
第一个层面，发包人已经依约通知承包人履行维修义务；
第二个层面，在承包人拒绝或逾期履行维修义务的情况下，发包人委托第三方维修，并将委托第三方维修的情况告知了承包人；
第三个层面，第三方维修费用实际产生后，发包人通知承包人在限定期限内支付该等第三方维修费，且承包人到期后未支付。
只有当上述三个层面的事实能被证明的情况下，发包人才有可能主张承包人对自己负有关于第三方维修费的到期债务。并且，就债务互抵事宜，发包人还必须再次向承包人发送债务抵销通知。但是，即便如此，若承包人对于该等债务提出异议，法院亦须对费用的合理性和适当性进行考量。
前述案例中，发包人确实履行了保修通知程序，也在承包人不履行保修义务时告知承包人委托第三方维修，但是，发包人并没有就第三方维修产生的费用再次通知承包人支付（事实上由于维修费用持续发生，可能发包人打算待该等费用发生完毕后再通知，但这样一来就难以认定承包人负有到期债务了），更没有发送债务抵销通知。因此，发包人在该案中亦难以主张债务互抵，只得就委托第三方维修产生的费用提起反诉。两者的区别在于：若债务互抵成功，则发包人无需承担逾期付款违约责任；若无法债务互抵、提起反诉，则即便反诉获胜，发包人仍需承担本诉部分的逾期付款违约责任。
(三) 严格、细致地履行通知程序系发包人在诉讼中向承包人主张赔偿责任的重要保障。
对于发包人因承包人拒绝履行维修义务而产生的第三方维修费，发包人有权要求承包人支付。在司法实践中，发包人需要对其提出的赔偿项目进行举证，而法院亦要对发包人证据的真实性、关联性进行判断。发包人的证据必须达到以下三项最基本的证明目的：
1、发包人依约送达了保修通知；
2、承包人拒绝或延误履行维修义务，因此发包人委托第三方进行维修；
3、第三方维修产生了相关维修费用。
为达到上述第1项证明目的，发包人需要提供其已经发送的保修通知以及该保修通知已经送达至承包人的凭证。实践中，发包人或其委托的物业公司往往并不注重证据的保留，通过口头方式通知承包人维修，或虽然通过书面方式，但存在送达地址与约定不符、未留存送达凭证等诸多问题。这就给诉讼中主张权利造成麻烦。
关于上述第2项、第3项证明目的，发包人提供的证据往往存在关联性缺陷。详言之，发包人的证据要证明两个关联性：首先，其要证明承包人的违约行为与发包人委托第三方维修之间存在关联性；其次，其要证明承包人的违约与第三方维修费用之间存在关联性。那么这样的关联性究竟应该如何证明？事实上，只有明确具体的质量问题和维修项目才能达到证明关联性的目的。如果发包人的保修通知书、发包人与第三方签署的维修合同中都列明了质量问题、维修项目，且保修通知书和第三方维修合同中的质量问题、维修项目能够一一对应，则关联性应当能够被认定。
实践中，面对复杂的质量问题，发包人发给承包人的保修通知书往往十分笼统、不附清单或明细。在承包人拒绝或怠于履行维修义务时，发包人委托第三方维修，无论第三方维修工作是否明确约定或有证据证明，法院也很难判断第三方维修的内容与承包人拒绝维修的内容的关联性。
因此，为了在诉讼中便于主张权利，权利人应严格、细致地履行通知程序。
首先，发包人的保修通知书的内容应当明确、具体，对于质量问题出现的部位、具体情况等应当进行必要的描述，在质量问题数量众多的情况下应当附明细。
其次，发包人委托第三方维修的合同等文件亦应当对维修工作和范围进行明确，以便法院认定第三方维修内容与承包人拒绝维修的内容是一致的。并且，发包人应向承包人发送“第三方维修告知书”，将委托第三方维修之事宜告知承包人。
第三，如果存在工程质量瑕疵导致的财物损害（如渗漏水导致内装饰损害、第三方维修施工不可避免的对于相关财物的破坏和恢复），权利人亦应当明确告知承包人，留存相关证据以便日后追索。
最后，权利人应当及时通知承包方支付第三方维修费用、损害赔偿费用。
总体而言，发包人必须勤勉、及时、细致地履行相关通知程序，该等通知系日后法院判断相关损失是否具有客观真实性及关联性的重要依据，是发包人在诉讼中向承包人主张民事责任的重要保障。
【本文原始发布日期：2017年9月】
[1] 参见张新宝著《<中华人民共和国民法总则>释义》，中国人民大学出版社2017年3月出版，第八章民事责任部分
[2] 《中华人民共和国合同法》第二百八十一条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
[3] 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）第二部分通用合同条款，“1.1.4.4 缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算。”
[4] 《建设工程质量保证金管理办法》第八条：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。第二条第三款：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
[5] 《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款：建筑工程实行质量保修制度。《建设工程质量管理条例》第四十条第三款：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
[6] 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：“建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。”《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：“建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。”
[7] 《建设工程质量管理条例》第四十一条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”