直觉

做题做久了，真的会丧失直觉。

两年前在第一个律所实习的时候，曾经问过所里面的律师，什么才是最好的律师的特质？律师沉思良久，说直觉。尤其在给客户提供建议的时候，客户的情况千奇百怪，很多时候都是法律方面没有定论的情况。所以在那个时候能够凭着自己的经验以及已有的法律知识为客户提供可行的建议，就是一种直觉。

我最近在准备律师资格考试，发现一个有意思的情况。有些题目如果我完全没有学过，不知道相关的规定，可能会凭着直觉选对；但是因为我在学习，努力的套进去相关规定，反而会选错。比如说这一道和证据相关的题目：受害者和被告是经营伙伴关系。受害者诬陷说被告不法侵占了公司资金，被告威胁要"get even"(以牙还牙）。 短时间之后，受害者在高速公路上被一辆突然变道的车惊吓，于是马上刹车并且转向，撞到了高速公路的护栏。一个经过的开摩托车的人马上过来帮助，看到将要不省人事的受害者说 “我可能不行了。我的刹车不灵。我的经营伙伴（被告）一定在刹车上动了手脚。”之后，受害者就昏迷，并且至今不醒。法院指定代理人代表受害者起诉被告。这道题的问题是，那个骑摩托车的路人可不可以在法庭上作证说受害者说了那些话？

看到这个题目，已然已经做题做到麻木的我开始想规则。首先，是骑摩托的路人作证别人说了什么话，那么这句话就是“道听途说”（hearsay）。道听途说是不可以作为证言采信的，除非有规定的例外。我一看这个题目，最适合的例外就是“死亡宣言”（dying declaration）了。死亡宣言规定，如果说话的人（declarant）无法出庭作证，别人可以引入他的证言，只要这个证言确实是在临死之前而说，并且和死因本身有关联。我一看，好像这三个条件都符合。第一，说话人现在在昏迷状态，无法出庭；第二，他的证言的确是临死之前说的；第三，他说的话的内容也确实和死因有关。另外，我还有心计的check了一下使用范围。死亡宣言只能适用于民事案件和杀人案件。这个题目是民事案件，适用。很好，我开开心心的选了死亡宣言这一个选项。

可是不知为什么我又重新看了一眼这个题目。受害者说，“我的经营伙伴一定在刹车上动了手脚”。我心里纠结了一下，那种纠结好像在提醒我，如果我是法官，可能不会允许这项的证言作为证据引入吧。可是没办法，规定就是规定，规定说可以，那么我也应该就可以吧。那一种短暂的纠结就在瞬时间被一扫而散。迷迷昏昏做完整套题目之后，开始对答案。结果这个题目我答错了。正确答案是，这个证言是不能作为证据引入的。我头脑发晕，也变得好奇起来，为什么呢。答案说，受害人的这句话“我的经营伙伴一定在刹车上动了手脚”，并不是和他真正的死因有关。他只是在猜测而已，所以死亡宣言的这个例外不能试用。其实如果我没有学过什么是死亡宣言，我大概会选择排除证据那个正确的选项；可是我偏偏知道什么是死亡宣言。所以当规则全部适用的时候，我就大大方方地选择了规则，而不是如流星一般短暂划过的直觉。

热爱学习的同学一定会神补刀，说那是你学艺不精，没有把这个死亡宣言的规则学透彻。可是我不这么觉得。这个世界上纷繁的法律那么多，去哪里、怎么样、怎么可能学的透彻，透彻到每一点每一滴都了然于心？到了一定阶段的时候，大概就是靠一种直觉。看讲座的时候曾经有老师说过，你要相信自己对于正义的判断，如果举棋不定的时候，相信自己选择觉得正确的那一个。我在刚才那道题目里选择了硬生生的规则，也不知道在真正的考场上，有勇气去选择自己觉得正确的那个选项。推而广之，连考场上都没有这个勇气，就更不知道在现实世界当中，有没有那个勇气了。前两天在一个公益组织实习的时候，给我的supervisor做研究，写备忘录。我们的组织的主要业务是，在政府（儿童与家庭服务部）要断绝不负责任家长的抚养权时候为家长辩护，“维护家庭完整”。我研究的这个案子是一个吸食大麻的母亲，因她没有完成政府规定的戒毒课程，四岁的孩子被政府带走，认为她不适合抚养这个孩子。伊利诺伊的地区院和上诉院都判政府胜诉，我们现在要上诉到伊州的最高院。我的supervisor让我去找已有的判决，看有没有能支持我们上诉的内容。我找啊找，翻啊翻，太多相关的案子，全部都是政府胜诉，因为吸大麻并且屡教不改是可以支持政府带走孩子的。看着看着，只觉得心冷下来，在想为什么我们要上诉这样一个没有什么胜诉概率的案子。也看着看着，觉得这个家长确实不配做家长，加上自己原有的吸大麻就是犯罪的心理，实在是在情感上连自己都要站到政府那一边去了。已有的法律实在是太过于一边倒的支持政府那一方了。汇报工作的时候，我告诉supervisor，案子确实对我们很不利。她看了之后，一种“和我想象的差不多”的神情。我就惊奇于，她还是要上诉的执着。她对我说，全美国白人和黑人吸大麻的比例是7：1，但是黑人的孩子被不成比例地被政府领走放到福利院。她还说，我们这个客户不仅是bi-racial（黑白混血），而且是一个女同性恋，受到双重鄙视；她还说，这个客户虽然年龄很小，可是受过创伤，以后不能再生育。这个孩子是她这一辈子唯一可能的孩子。她还说，吸食大麻这件事实在是太普遍，但是吸食大麻并不能证明，你丧失了抚养孩子，给孩子关爱的能力。这就是为什么，她一定要上诉到最高院的原因。

也许我们的直觉是不同的。可是将来如果有一天，规则向左，直觉向右的时候，但愿我也可以像我的supervisor一样，右转。

如花2016.7.13记。