开源软件保护策略——专利权不可或缺

在《冤家路窄？——软件开源与软件专利保护》一文中，介绍了开源软件与相关软件专利权可以并行不悖，开发者将发布或改进的技术方案申请专利是其权利，但专利权的实施因不同的开源许可证可能存在不同。如GPL规定了存在专利权的情况下需要许可传递授权，BSD、MIT许可证则未作规定。

开源软件具有极大的开发优势，是未来软件的发展趋势，也是平台公司打造生态圈的重要手段。但是，开源软件并不会因为开源而免于专利诉讼主张，基于防御或专利诉讼等目的，将开源软件体现的技术构思申请专利具有十分重要的现实意义。

微软和IBM的选择

2018年10月11日，微软宣布加入开源发明网络（OIN），将其6万个专利授权给涵盖Linux系统的OIN成员，用行动将“微软爱Linux”进行到底，成为开源社区的标志性事件。2018年10月25日，微软宣布完成75亿美元收购开源代码库GitHub交易，宣称其在GitHub上有2万名员工，拥有两千多个开源项目，是世界上最大的开源项目支持者。微软已经全面拥抱开源软件，在比尔盖茨和鲍尔默执政期间，一直与开源社区存在专利摩擦，今天的局面在当时是不可想象的。

蓝色巨人IBM一直是Linux及其相关项目的忠实贡献者。2018年10月15日，IBM宣布以340亿美元收购全球最大的开源软件公司——红帽。IBM表示，收购红帽将使其成为多重云和混合云市场的领导者，打破云市场格局。通过这次收购， IBM 将继续致力于推进红帽的开放治理、开源贡献、参与开源社区和开发模型，并培育其广泛的开发者生态系统。此外， IBM 和红帽将通过专利承诺、 GPL 合作承诺、开放式发明网络和 LOT 网络等努力，继续致力于开源的自由。

科技巨人与蓝色巨人几乎在同一时间内作出了相同的选择，尽管目的都是采用开源软件赋能各自的云——微软云与IBM混合云，争夺云客户，但也证明了开源软件至关重要的地位。

开源软件专利的作用

有观点认为，开源软件社区提供相应措施可以解决开源软件遭遇的专利问题，比如，开发者加入IBM、谷歌等创立的开放式发明网络（OIN），使用规定了专利许可条款的开源许可证，以及对软件专利技术进行防御性出版公开等，无需担心专利诉讼的威胁，申请专利成为多余。

很遗憾，上述观点是错误的。错误的关键在于如果开源软件的开发者不能获得应有的专利权，在以后的专利诉讼中无法进行有效的防御反击，处于十分被动的地位，可能遭遇任人宰割的状况。IBM虽然是OIN的创立者、Linux及其相关项目的忠实贡献者，但IMB一直是美国专利最大持有者，其中，2017年IBM在美国获得了9043项专利，连续25年霸居榜首。OIN的协议也仅是消除了OIN成员之间关于Linux软件的部分专利诉讼，非OIN成员仍可以提起专利诉讼，指控某个OIN成员专利侵权。开源软件使用具有专利许可条款的许可协议，如GPL协议，可以实现专利授权的许可传递，但无法消解第三方专利持有者的专利主张；而Apache2.0仅是“祈求”发布者进行专利许可授权，略胜于无；而BSD、MIT许可证则对专利避而不谈，虽然规定了“使用权”，从而认为暗含了专利使用许可，但是否扩展到其他实施方式如制造、销售、许可销售、进口，没有定论，存在争议。防御性公开同样无法对抗公开日前第三方所持有的专利诉讼。

开源软件的开源协议并不禁止开发者获取专利，但专利权的运用受到一定限制，特别是针对GPL开源许可证来说，对后续的开发者进行许可传递。基于防御或专利诉讼等目的，将开源软件体现的技术构思申请专利获得专利权具有十分重要的现实意义：

1、开源软件可以作为进攻或者防御的武器，既可以将其他软件（如其他开源软件或闭源软件）逐出市场从而获取竞争优势，也可以在遭遇第三方专利侵权指控时，利用该专利权进行防御。如Facebook的开源软件React最初的开源许可证BSD，后来添加了防御性专利侵权条款进行防御，即BSD+专利许可条款。虽然最后因百度、WordPress、Apache的抵制，转而采用 MIT 许可协议，但这也证明了开源软件专利的防御作用。事实上，Facebook尽管取消了专利许可条款并采用MIT许可证，但该开源软件所拥有的专利权是客观存在的，专利诉讼防御的效力仍然十分强大。

另外，针对同一软件，开发者可以针对不同的用户发布开源版本和非开源版本。开源版本完全免费以便更好的推广,而从专业版的许可销售和支持服务获得收入。如，例如红帽产品就同时推出面向个人和企业的两种版本，即开源版本和专业版本，分别采用不同的授权方式。无论采用何种发布方式，皆需要专利保护。

2、与未申请专利的功能类似的软件相比，获得专利保护的开源软件更具有吸引力和竞争力。获得专利权间接证明开源软件具有一定的创新高度，而采用GPL3许可证授权传递，则可以消除使用者或后续开发者的戒心。即使采用MIT、BSD、Apache2.0等商业友好的许可证，意味着可以闭源商业使用，处置较为自由，后续开发者往往改进后申请专利，如安卓系统应用层使用的Apache2.0等许可证，手机制造商可以在此基础上开发各自系统并将改进申请专利。当然，初始开发者获得的专利权可以对抗改进该开源软件获得的专利权，反之亦然，形成有效制衡。对于不遵守开源许可证的后续开发者，如GPL3许可证（如闭源开发使用），发布者还可以基于获得的专利权指控相关开发者专利侵权，守护开源的理念。

3、通过开源软件专利获取许可收入。基于开源许可证或者其他原因，开源软件的开发者可能不能或不愿用所获得的专利权指控后续使用者侵权，但软件专利保护的是技术构思，而其他软件完全可以再现专利的技术构思，从而落入专利权的保护范围。通过对其他软件行使专利权可以获得稳定的许可收入。

4、开源软件申请专利更容易达到防止他人将其据为己有的目的。审查员在审查过程中通常针对专利数据库进行检索，公开的专利更容易被审查员获得，从而作为现有技术评价新颖性或创造性，阻止相关专利获得授权。

开源软件被控专利侵权

开源软件可能侵权已存在的专利权，这一点与闭源软件没有区别。如果因使用开源软件而被第三方指控专利侵权，除了传统专利侵权的应对策略外，基于开源的特点，还可以采用如下策略应对。

1、调查该第三方是否使用该开源软件以及是否遵守开源许可条款。如果第三方也使用并发布了该开源软件，则可能存在开源许可证明示或暗示专利使用许可；如果未遵守开源许可证条款或存在专利报复条款，某些违规行为将导致许可终止，继续发布可构成版权侵权。上述情况的存在能够增加协商谈判筹码。 

2、利用获得的专利权反诉。这需要开源软件的开发者在软件的开发过程中积极申请软件专利，获得的专利权越多，其防御反击的能力越强。专利防御反击是开源软件申请的主要目的。专利权虽然是一种排他性的垄断权，可以通过专利许可或诉讼获得收入或打击对手获得垄断性利益，是专利运用的常规方式；但更重要的是，拥有一定数量的专利权可有效吓阻对手，使之不敢轻易提起专利诉讼，这也是大公司之间不愿轻易发动专利战的原因。

小结与讨论

开源软件已经得到众多开发者的认同，成为未来软件开发的首选方式。百度在开源中国网站发布的开源软件已达87个，包括自动驾驶平台ApolloAuto、跨框架深度学习可视化框架 VisualDL以及最新发布的边缘计算平台OpenEdge等均采用开源方式，IBM发布众多开源软件并巨资收购最大开源公司红帽，微软转变专利战略拥抱开源并收购Github开源社区，以上事实均表明软件的开发已经进入开源时代。

开源软件的开发者仍需要积极进行专利布局，以便遭遇专利诉讼中能够防御反击。开源软件社区提供措施如防御联盟、防御公开以及许可证条款等方式不能有效解决开源软件面临的专利诉讼问题，打铁还需自身硬，专利侵权的反击还得靠自己拥有的专利权。

软件是专利保护的新兴领域，各主要国家均承认软件的流程（计算机程序）作为专利保护的客体，并有加强的趋势。根据美国审计署2013年发布的报告，2007-2011年期间，美国”软件相关“专利的诉讼占美国专利诉讼的46%。而智能驾驶、人工智能专利数量近年来处于高速增长状态，根据欧洲专利局最新发布的”专利与自动驾驶车辆“分析报告，2011-2017年欧洲自动驾驶专利申请增长330%，而同期整体专利增长只有16%。这些新兴领域的专利申请与软件密不可分，可以预计，未来专利争议很多将发生在软件领域。中国情况亦是如此，在2017年修改审查指南，进一步放宽了软件专利的客体要求，商业方法专利也出现了爆发式增长，软件专利预计也会成为将来的热点。开源软件特别是平台类开源软件首当其冲，应当积极进行专利布局，防患于未然。