人格权财产化和财产权人格化理论困境的剖析与破解
摘要：人格权财产化和财产权人格化是困扰民法研究的两个问题。传统上对这两种现象分别展开研究，无法提供令人满意的理论解释和实务处理。在民事权利二元性理论视角下，人格权和财产权均内在地具有精神利益和财产利益，只是由于两种利益在二者中的比例不同，从而决定了主体对不同权利客体的处分性也不同。特定社会的科学技术与社会伦理道德是决定两种利益不同比例和权利客体可处分性的重要因素。人格权在民法典中独立成编不仅体现了民事权利体系的逻辑结构，也是应对人格权不断发展的需要。民法典应在原则上确认民事权利客体的可处分性，同时规定法定例外情形，在此基础上，再由各编具体条款对具体民事权利客体的可处分性进行个别规定。
关键词：人格权财产化；财产权人格化；民法典；权利客体
作者姜福晓，法学博士， 中国人民大学民商事法律科学研究中心博士后研究人员，烟台大学法学院讲师。
引论
依照传统民法理论，人格权不具财产性（即不包含财产性内容），而财产权也不具人格性（即不包含精神性内容）。人格权系以人的精神利益为其保护内容，是一种非财产性权利，其不具有转让性和继承性。① 这一理论的立论基础在于人格体现的是人的尊严的价值判断，不能将之对象化而成为交易对象。这种人格权与财产权关系的认识，一定程度上也是受原苏联民法理论影响的结果。根据原苏联民法理论，民事权利分为财产权利和人身非财产权利。人身非财产权利又分为与财产有关的人身非财产权利和与财产无关的人身非财产权利。与财产有关的人身非财产权利包括著作权,与财产无关的人身非财产权利包括姓名权、荣誉权和尊严权等，它们不产生任何财产性质的权利。② 人格权和财产权的楚河汉界就此形成，人格权的非财产性与财产权的非人格性一度成为民法理论中的公理。
然而，2 0 世纪以降，随着人类社会的不断发展，人格权逐渐出现了财产化的趋势，人格权非财产性的理论前见在鲜活的生活现实面前愈发力不从心。于是，人格权财产化问题成为民法中的一个热议话题，并由此引致若干分支问题。与此同时，财产权人格化也开始作为民法基础理论的研究对象，学者开始提出精神损害赔偿在对物侵权以及违约责任中的适用。③ 人格权与财产权之间的鲜明界限开始逐渐模糊、松动。这样，在人格权财产化与财产权人格化面前，传统的人格权非财产性以及财产权非人格性理论陷人困境。
人格权财产化与财产权人格化，这两种现象单从称谓上就足以引起我们对二者关系的联想。这两个问题是相互独立，还是存在一定的理论关联？本文通过对人格权财产化和财产权人格化现象的理论剖析，提出民事权利的二元性理论，即人格权、物权、债权等民事权利保护的利益兼具精神性利益与财产性利益两方面内容。本文并尝试对这种二元性的理论基础进行阐发，为我国当前正在进行的民法典制定中的相关问题提供参考。
一、人格权财产化与财产权人格化理论困境的形成
( 一) 人格权财产化对传统理论的挑战
人格权财产化通常是被用来描述经济术语的扩张以及描述以前不属于经济领域社会实践的经济扩张现象。人格权财产化这一术语的预设是人格权没有财产内容，而现在具有了财产内容，因此才会出现“化” 的问题。
利用人格进行营利，古已有之。早在1 8 4 3 年的《爱丁堡评论》就有利用名人进行营销的记录。④ 尽管如此，从人类大历史的宏观角度看，资本主义之前的人类社会，市场交易不发达，人们之间交往也不频繁，人格权财产化问题并不突出。人格权财产化被人们日益关注，始于2 0 世纪火车、汽车等现代交通工具以及相机、电影、广播等现代技术发明之后。随着资本主义的深入发展，市场进一步分化，制造商开始寻求使自己产品区别于竞争对手产品的途径。其中，利用名人为商品做广告成为制造商提高自己产品竞争力的有效途径。广告业的发展使名人与消费间的关联也被建立起来，姓名、肖像等人格要素成为重要的财产，人格权开始呈现财产化的趋势。在2 1 世纪的今天，网络的普及使上述人格权财产化更是发展到了极致。知名运动员、艺人、政治人物的代言成为商品营销的重要手段。在此社会背景下，姓名、声音、形象等人格要素被广泛地商业利用。
在姓名、肖像等抽象人格要素商品化的同时，另一值得重视的现象是随着以器官移植术和基因技术为代表的现代医学和生物科技的发展，人体组织、血液、精子与卵子等有形人格要素也具有了经济价值和转让、处分的可能。头发早就可以用来做假发，指甲可以用来做中药。而现代技术更可以在不危及生命的前提下使器官组织从身体中分离出来，用于医疗、教学和研究。骨髓移植可以大大提高白血病人的康复几率；人工授精可使无数不育夫妻得享天伦之乐，配子在美国已经是可以买卖的财产。⑤器官组织在技术上的可分离性和客观的需求使人体器官组织的财产性逐渐显现，以致有学者提出身体权利为有限的财产权的理论。⑥ 实践中，即使多数国家禁止人体器官的转让和买卖，但黑市的交易从来就没有被完全消灭。更有学者指出，严格管制不仅会导致非正式市场交易泛滥，而且会削弱供应者的议价能力，而且，迄今为止并没有经验性证据表明人格权市场化会损害社会整体利益。⑦
这样，无论是姓名、声音、形象等无形人格要素还是器官、组织、血液及配子等有形人格要素，都呈现财产化的趋势。人格权的非财产性、不可转让性及不可继承性受到前所未有的挑战。
( 二） 财产权人格化理论难题的显现
传统民法理论认为，财产权的保护内容仅限于财产利益。因而，财产权受损害（侵权和违约）的赔偿也自然而然地不应包括非财产损害赔偿，即精神损害赔偿。不论是物权还是债权，一旦受到侵害，权利人只能在经济损失的范围内得到救济。财产法领域不存在精神损失赔偿曾经一度作为民法理论上的金科玉律。
但事实并非如此简单，生活中很多现象无法用这一原则进行解释。在物权法领域，如果照相馆将客户交由其扩洗的仅存的一张与已故父母的合影损毁或者丢失，客户应在多大程度上得到救济?生活中此类“物”很多，结婚照、订婚戒指、荣誉奖章、祖传的老屋，还有豢养多年的宠物等。在合同法上也存在类似问题。例如，旅游合同、美容整形合同、婚礼服务合同等，如果对当事人的违约救济仅限于财产损失范围内的赔偿，则有失公平，因为当事人通常在精神上也受到了不同程度的伤害。
正如有的学者在论及违约非财产损害赔偿问题时所言， “一种法学原教旨主义思潮弥漫于中国法学界”。⑧ 理论与生活实践的冲突使得对传统理论进行反思成为必要。
二、人格权财产化与财产权人格化理论困境的传统解决方案述评
( 一) 人格权财产化难题的传统解决方法
为了解决人格权财产化这一理论难题，两大法系分别采取了不同的理论解释和法律应对之策。
大陆法系（以德国为例） 的应对方法是通过修正原有理论，放弃以单一利益作为人格权与财产权的区分标准，承认人格权不仅包含权利主体的精神利益，在某些情况下也可以包含财产利益。⑨在理论上，采用人格权一元论构造，将财产利益注入人格权中。权利人可以对自己的人格要素进行商业利用并谋取财产利益。相关研究也对这种财产利益进行了理论抽象的尝试。⑩ 立法和司法实践的回应则体现在通过单行法及判例发展出一系列特别人格权（如肖像权、著作权、名誉权等），并在此基础上发展出一般人格权。一般人格权既保护人格精神利益，也保护人格财产利益。
与大陆法系不同，英美法系（以美国法为例）则在保护人格利益上采二元构造，以隐私权保护精神利益，单独以公开权保护财产利益。其主要特征是以财产权视角看待人格权商品化问题，认为存在于人格要素中的财产利益是一种独立的财产权。这种观点可追溯到洛克的劳动理论。洛克在《政府论》中检讨税收制度时对财产权问题进行了讨论，阐述了财产取得的“劳动理论”。《政府论》第五章提到，尽管土地和任何低等生物都归一切人共有，但每个人对自己的身体却都有一项财产权。无论什么东西，只要人把它与自己的劳动结合，并从自然状态中将其分离出来，就属于他的财产。 洛克的论述包含两层意思：人对其身体拥有一项财产权；人对于借由其劳动而从自然状态中分离出来的“东西”享有财产权。由洛克理论的这两个层面发展出人对其身体的有形财产权以及对自己的姓名、肖像等人格标识的无形财产权。按照洛克的理论推演，人对自己的身体拥有不受限制的所有权，但基于公序良俗以及受“父爱主义” 的影响，很多学者主张人对自己的身体拥有有限的财产权。 洛克对于第二种财产权的论述，则成为当今已经被广泛认可为属于财产权的公开权的理论基础。在公开权的创世纪案例中，富兰克（F r a n k )法官认为：在隐私权之外并独立于隐私权，个人享有对其照片公开的权利，这种权利使权利人享有公开其照片的排他性权利……这种权利可以叫公开权。联邦最高法院最终正式认可了公开权(Right of Publicity) , 公开权得以从隐私权中独立出来。目前，美国至少已有22个州通过立法认可了公开权，38个州通过普通法认可公开权。公开权已经成为美国法律体系中的一项重要财产权利，并被归人知识产权，许多知识产权教材将公开权作为重要部分进行论述。
可见，对人格权财产化问题，大陆法系采取在人格权内部处理的方法，通过承认人格权包含财产利益的内容来增强传统人格权的理论容纳性；而英美法系则是将人格中的财产利益与传统意义上的人格分离开来，将其视为一种独立的财产权。
( 二）财产权人格化难题的既有解决方案
1. 物权人格化问题的解决方案
我国老一辈法学家芮沐早就提出人格物权的概念。 徐国栋则在《现代的新财产分类及其启示》一文中阐述了人格财产与可替代财产的区别，并将人格财产法界定为“与人格（Personhood)紧密相连、其灭失造成的痛苦无法通过替代物补救的财产”。易继明、周琼则将此类物称为“具有人格利益的财产”。美国学者也很早就对人格与财产的关系进行了富有创见的研究。
近年来，冷传莉提出以“人格物”来概括包含人格利益的物，并进行了比较系统深入的研究，对“人格物” 的法理基础、“人格物” 的确认和动态发展以及与“人格物” 有关的实体法和程序法问题进行了详细探讨。冷传莉对“人格物” 的界定与徐国栋类似：“它是指与人格利益紧密相连，体现人的深厚感情和意志，其毁损、灭失造成的痛苦无法通过替代物补救的特定物”。冷传莉对“人格物” 的法理基础进行了富有启发的探讨，从人与物关系的民法哲学中寻找“人格物” 这一概念的理论依据，并认为“随着社会经济的发展，法制历史的演进，人与物之间的民法关系又开始悄悄地、微妙地发生变化，在一定条件下模糊了人与物二元化绝对模式，物的人格化与人格的物化和商品化，使得在作为主体的人与作为客体的物之间建立某种合理的联系成为可能。”
鉴于涉及“人格物” 案件的不断出现，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3 条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：…… （三） 非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。” 同时在第4 条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。” 有学者认为，该解释第3 条的立法目的是对死者人格利益的延伸保护，但“其真正目的是保护生者的人格尊严和精神利益”；并认为第4 条是“对与精神利益有关的特定财产权利的保护”，而且必须要求权利人以侵权为由起诉才能受理。也就是说，在发生竞合的情况下，如果权利人以合同纠纷起诉将无法获得精神损害赔偿。上述司法解释是我国关于“人格物” 的唯一民事法律规定，但该规定并未对该问题进行通盘考虑。
我国的上述立法状态与对物权人格化问题研究的欠缺有关， 目前尚无关于物权人格化问题的统一理论和充分论证。
2 . 债权人格化的解决方案
根据传统民法理论，违约责任只能包括财产性损害的赔偿。这主要有如下几个理由：损害难以被证明、损害的计算或估算有困难、有惩罚性赔偿之嫌、当事人风险承担过大、违反合同法上的可预见规则、一般政策考量等。但事实上，关于违约精神损害赔偿的争论和突破违约精神损害赔偿理论障碍的尝试从来就没有停止过， 但至今没有有说服力的理论终结这一争论。
虽然该问题在理论上莫衷一是，但立法和司法实践上却开辟了许多可以适用违约精神损害赔偿的领域，现在许多国家都选择对违约精神损失赔偿进行有限适用。以违约精神损失赔偿制度较完善的美国法为例，如果违约同时造成了身体伤害或者合同或违约的特点使得严重精神损害极有可能发生，则可以对精神损害进行赔偿。虽然在合同诉讼中，法院对违约导致的精神损害通常不予考虑，但当这种损害明显存在以致法院可以认为违约方在订立合同时可以预料到违约会导致对方精神损害时，法院就可能允许受损方获得精神损害赔偿。
因此可以说，在违约精神损失赔偿这一问题上，可谓实践先行。“承认与否，不宜取决于合同法的过去，而应考察如今的社会、经济和伦理有无关于合同法设置精神损失赔偿制度的本质要求。”探求否认或者承认违约精神损害赔偿背后的理论基础，是解决违约精神损失问题的关键和前提。
人格权财产化和财产权人格化两个问题本质上是传统民法理论不能满足现实需求的产物。传统理论对两个问题的回应是：在人格权财产化问题上，要么修正原有理论，使人格权包含财产利益的内容（大陆法系），要么在原有理论基础上创造一项新的财产权利（英美法系）。在财产权人格化问题上，对于物权人格化，只是抽象出一个名词（ “人格物”）对物权人格化的现象进行概括；对于债权人格化主要是就一些技术性要素进行承认或否认违约精神损失赔偿的争论。而司法和立法或者通过司法实践冲破传统理论桎梏，或者通过立法活动进行权宜之计的零星规定。
现有研究的一个重要不足在于：关于人格权财产化以及财产权人格化的研究几乎是相互隔绝的，至今尚无对两个问题进行一以贯之解释的理论尝试。这其实反映了现有民法权利理论在人格权财产化和财产权人格化问题上的理论困境。
三、民事权利二元性：人格权财产化和财产权人格化理论困境的破解
鉴于传统理论研究的不足，为了对人格权财产化以及财产权人格化两个难题作出连贯一致的理论解释，我们不妨跳出人格权、财产权的具体领域，从民事权利的结构入手进行思考。
( 一) 以自由意志的作用对象为区分标准的外部结构
德国民法体系作为大陆法系民法的典范，严谨且精细，这与其有着深厚的理论根基是分不开的。康德的权利哲学对大陆法系民事权利体系，尤其是《德国民法典》产生了深远的影响。依据康德的权利科学理论，人的权利可分为天赋的权利和获得的权利。天赋的权利是指“内在的我的和你的”权利，是人根据自然而不是任何人定法享有的权利，且只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。通过权利的概念，人应该是自己的主人。获得的权利则是指后天获得的权利，其存在以人定法为依据。可见，康德哲学中已包含了人格权和财产权的理论基础。
萨维尼将康德的权利科学理论在民法领域予以阐发，根据人的自由意志作用对象的不同对权利进行分类。萨维尼认为，法律关系的本质就是个人意志独立支配的领域。意志首先能够对内作用于意志者本人，对外则可作用于不自由的自然或者与意志者同类的自由存在，即他人。自由意志对外部世界的作用包括对物和他人的作用。人不能对不自由的自然整体进行支配，而只能限于其有限空间，这种有限空间就是物，由此而产生的权利就是物权。对他人的支配则不能像对物一样进行支配，为了避免奴隶制，对他人的支配不能破坏他人的自由，只能对其特定行为进行支配，将该特定行为从他人中分离出来，从属于权利主体的意志，这样产生的权利就叫债权。人就是通过物权和债权向外扩展超出其本质的自然界限，以这种方式扩展个人权利关系的整体就是此人的财产。
这样，在康德和萨维尼哲学的影响下，民事权利有了人格权、物权和债权的分类，这三种权利的区分标准在于主体自由意志作用对象的不同。至此，以自由意志作用对象的内外之分，民事权利被区分为人格权和财产权。
值得注意的是，关于自由意志对本人的权利，萨维尼是不赞成在实在法上予以承认的。他认为，若肯定人格权的权利属性，一方面会导致主客体的混同，另一方面还将导致对自杀权的承认。尽管如此，在德国民法体系的理论源头，人格权与物权、债权在逻辑上却是相互平行的三种权利，起初并不存在人格权只保护精神利益以及财产权只保护财产利益的分区。换言之，民事权利体系的原初分类依据是自由意志作用的不同对象，而非权利保护的是精神利益还是财产利益。
( 二） 以保护的利益为连接纽带的内在结构：民事权利二元性
上述关于人格权、财产权二元权利体系的分析，说明人格权与财产权之间在理论源头上并不存在传统的人格权非财产性与财产权非人格性理论中那样不可逾越的天然鸿沟，二者之间并无绝对的边界。 事实上，不论是以意志者本人为作用对象的人格权，还是以外部世界为作用对象的物权和债权，其保护的利益均兼具精神利益和财产利益。这可以从《德国民法典》的理论源头康德与黑格尔那里找到一些线索。
康德主张，人的理性来自于人的内心意志，并认为“没有理性的东西只具有一种相对价值，只能作为手段，因此叫做物；而有理性的生灵叫做‘人’，因为人依其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。”3 5 康德的上述伦理人格主义哲学在民法中的重要体现就是，权利主体是一个被抽象的没有血肉的人，权利主体的核心内涵是“自由意志”。自由意志仰仗外在实践保证其所依附的生物人的生存，同时依靠外在实践来定义自己的存在。自由意志对客体的支配一方面必然包含着生物人存在所需的物质内容，另一方面必然包含着定义主体存在的伦理情感。因此，作为自由意志对进行客体支配的技术载体，民事权利也必然包含两方面的内容：物质内容和伦理内容。换言之，民事权利保护的利益包含财产利益和精神利益两方面的内容。
按照黑格尔的理论，人如果不能保持与外在世界的联系，作为人的实体也就不可能存在。黑格尔认为唯有人格才能给予对物的权利，所以人格权本质上就是物权。他指出： “这里所谓物是一般意义的，即一般对自由说来是外在的那些东西，甚至包括我的生命在内。这种物权就是人格本身的权利。” 这样，在黑格尔那里，人格权就与物权一样有了财产意义。这一洞见也可以构成人格权中含有物质利益的理论根基。沿着黑格尔的理论渊源，基尔克于1895 年在《德国私法》中主张，人格利益具有双重性，既具有精神性的价值，也具有物质性的价值。
同时，在黑格尔理论中，人仅仅是自由意志的抽象实体。只有当他作用于外部世界时，他才真正具体的存在。为了作为理念而存在，人必须给其自由一个外在的领域。为了使人的意志从抽象的领域具体化到现实领域，黑格尔认为，人只有与外在之物发生财产关系才能成为真实自我。这种财产关系是人的目的所在。黑格尔关于这种观点最集中的论述是： “人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西；人具有这种权利作为他的实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对一切物据为己有的绝对权利。”在黑格尔那里，客体上承载着主体的意志，也因此才有了 “人格权本质上就是物权” 的结论。以至于后来的利益法学派巨擘耶林也宣称：“我通过使之为我物，而给它打上人格的印迹。因此，有人侵害之就是侵害我的人格。谁若殴打之，就是殴打含于其中的我自身— 所有权无非扩展到物上的我的人格的外缘而已。”这种哲学意义上的主客体关系其实隐含了财产权利中同时兼具精神利益的理论基础。
这样，在传统民事权利体系逻辑起点和理论源头那里，人格权和财产权在保护的利益上是不存在本质区别的。人格权除包含精神利益外，也兼具财产利益；而财产权除包含财产利益外，还兼具精神利益。我们将民事权利的这一特征称为“民事权利的二元性”。根据这一发现，人格权、物权以及债权三种权利从理论内核上均可兼顾精神利益和财产利益。正如王泽鉴所言，精神利益与财产利益并非各自分离，而是同一人格权的构成部分，即一个人格权可以同时包括精神利益和财产利益。同样，一个财产权也兼具精神利益和财产利益。这样，民事权利的二元性理论就从根本上消解了人格权财产化和财产权人格化的理论矛盾和困境。
( 三）二元利益在不同民事权利中的不同比例与动态性
对民事权利二元性理论的一个合理疑问就是：在现有理论和实践中，人格权保护在多数情形下并不涉及财产利益，而精神利益的保护在财产权中也属例外，民事权利二元性理论似乎无法解释这一现象。事实上，这一质疑可以从精神利益与财产利益在不同权利类型中的不同比例和其发展的动态性中得到解答。
首先，精神利益与财产利益在人格权和财产权中的比例是不同的。对于权利主体对自己本身权利的人格权而言，其包含的精神利益多于财产利益；而对于主体对外部世界权利的物权和债权而言，其包含的财产利益多于精神利益。精神利益与财产利益在不同权利类型中分布比例不同的根源在于作为权利主体本质内核的“自由意志”对不同权利客体的依赖程度不同。至少在现代科学技术条件下，“自由意志” 还必须直接依附于身体，身体对于主体而言有着不言而喻的伦理价值，因此人格权中的伦理价值和精神利益与财产利益相比较而言更为重要。而物权与债权的主要存在目的是为作为主体的生物人生存与发展提供物质条件和支持，因此物权与债权中的财产利益占主导地位。由于人格权与物权、债权的这种区别，以“身外之物” 为客体的财产权中的精神利益的比例不太可能超过以“身内之物” 为客体的人格权中精神利益的比例。
其次，精神利益与财产利益在具体民事权利中的比例是动态发展的。财产利益与精神利益在不同权利类型中的比例并非一成不变，其随“自由意志” 对不同客体的依赖程度的发展而变化。决定“自由意志”对权利客体依赖程度的变量至少有两个：科学技术和社会伦理的发展。科学技术不断开拓人格利用的可能，而社会伦理则将人格利用控制在合理范围。对于物权和债权而言，随着时代的发展，二元性也会发生变化。随着人类自我意识的觉醒和自我价值的发现，精神利益在财产权利中的比例也有所提升，而法律对侵害物权和合同违约引起的精神损害赔偿予以关照，也是法律人文关怀强化的体现。
由此可见，人格权不是一种仅保护精神利益的不具有转让性的权利，而财产权也不是仅保护财产利益的绝对可转让的权利。人格权与财产权两种权利在具体语境下是否可以转让、处分，主要是由科学技术的发展和社会伦理道德的双向约束决定的。
关于民事权利二元性理论的另一个可能质疑是：既然人格权、物权、债权三种权利保护的利益均包含精神利益和财产利益，这是否意味着当前的人格权、物权、债权相互区别的民事权利分类体系将失去意义？其实，精神性利益与财产性利益在三大民事权利中的统一与民事权利体系并不冲突。因为民事权利二元性是指民事权利保护利益的二元性；而民事权利体系是以保护对象内在于权利主体还是外在于权利主体为标准进行建构的。不同民事权利的来源、表现形式、保护机制以及二元性在不同民事权利中的分布方式的不同，也决定了现行的民事权利划分体系的合理性。
至此，我们可以将民事权利二元性的逻辑结构归纳为三个层次：（1 ) 根据主体自由意志作用对象的不同可以把权利分为两大类：对内作用于意志者本人产生人格权，对外作用于物和他人则产生财产权（物权和债权）； ( 2 ) 人格权与财产权逻辑内核中均兼具精神利益和财产利益的保护;( 3 ) 由于不同权利中主体对作用对象依赖程度的不同，精神利益与财产利益在人格权和财产权中的强弱是不同的，精神利益与财产利益在具体权利中的分布比例也是动态发展的，而科学技术和社会伦理是影响这种动态发展的重要因素。这样，在民事权利二元性理论视野下，人格权财产化和财产权人格化的理论难题都会迎刃而解，而无须再像大陆法系传统路径那样曲折地通过承认人格权包含财产利益的内容来增强传统人格权的理论容纳性，更无须像英美法系那样将人格中的财产利益与传统意义上的人格分离开来设立一种全新的公开权。
四、关于我国民法典制定相关问题的思考
上述民事权利二元性理论不仅可以破除人格权非财产性和财产权非人格性的理论桎梏，进而为人格权的财产性救济以及财产权的精神损害赔偿救济提供理论依据，而且也可以对我国目前正在进行的民法典编纂提供些许理论参考。
( 一) 人格权独立成编问题的再思考
人格权在民法体系中的地位是制定民法典的前提性问题之一。其中，人格权是否应当独立成编是目前争议较大的问题。在传统大陆法系国家立法中，无论是三编制的《法国民法典》，还是五编制的《德国民法典》，人格权均未在民法典中独立成编，而是在人法、总则或者债法中予以规定。关于该问题，我国当前存在赞成和反对两种截然不同的观点。赞成者认为，民法典应单独设立人格权编，其主要理由有：（1 ) 人格权与主体制度存在明显区别，不应在总则编全面规定； （2 ) 人格权规定的具体性与民法总则的抽象性并不兼容； （3 ) 民法总则无法涵盖人格权的发展趋势;( 4 ) 在总则中全面规定人格权将影响人格权的充分保护和利用。反对者认为，民法典不应单独设立人格权编，其主要理由有：（1 ) 人格权与人格不可分离，应在总则自然人部分规定； （2 ) 人格权是对主体自身的权利，与其他民事权利不同，因而不能单独设立人格权编与物权编、债权编等部分并立；( 3 ) 人格权无法依照权利人的意思和行为取得或处分，其不适用于总则中法律行为等制度的规定，如果人格权单独成编，则破坏了民法典内部的逻辑关系。
上述两种观点可以说见仁见智，均有一定合理性。但如果从民事权利二元性理论的视角分析人格权是否应当独立成编的问题，就会得出比较确定的答案。首先，大陆法系的传统权利哲学根据主体自由意志作用对象的不同，可以将民事权利分为人格权、物权与债权。因此，人格权独立成编符合民事权利体系的逻辑结构本原。其次，虽然传统民法理论主张，主体不能成为权利客体，人格权只是一种使人受到尊重、不受伤害的权利，而不能将人格权理解为自我支配权，但是应当注意到，这种观点仍然没有超出萨维尼的主客体混同与自杀权承认两个理由，而萨维尼对自杀权问题的高度敏感很可能与德国的宗教传统有关，从本质上看，权利客体必须是人身之外事物的观点不过是一种基于伦理需要的理论宣示。事实上，权利主体完全可以对自己的人格要素享有人格权。正如李永军所言，客体事实只是作为权利设立的基础，在主体本身基础上完全可以形成一个他人不得涉足的自主领域，构成主体的意志权力关系。 再次，人格权的不断发展要求人格权在民法典中单独成编。纵观人格权的发展史，人格权经历了从无到有、从不重要到重要、从边缘到核心的发展历程。 如今，人格权的类型与内容相比以往已大大丰富，人格权在民法典中独立成编是法律制度不断发展的需求。因此，人格权在民法典中独立成编不仅体现了民事权利体系的逻辑结构，也是应对人格权不断发展的理性选择。
( 二）权利客体的立法表述与规范表达
由于权利客体是连结权利主体与权利内容的枢纽，权利客体问题是我国民法典制定中无法回避的重要理论问题。从历史来看，作为大陆法系民法立法重要历史渊源的《德国民法典》与《法国民法典》中并未专门规定民事权利客体，我国以往的民事立法以及民法典草案（2002 年《中华人民共和国民法草案》） 中也没有明确规定权利客体。尽管如此，由于权利客体是对权利设立在何种基础上的说明，是主体利益的具体化，是主体之间据以设立权利法律关系的对象性事物， 目前我国多数学者均主张我国将来民法典中应当规定权利客体制度,但就如何具体规定权利客体在很多方面并不统一。其中，关于权利客体的立法表述53以及对权利客体处分问题的规范表达，是几个建议稿中差异相对突出的两个问题。
关于权利客体的立法表述，三个民法典草案建议稿均并不一致。法学会版民法典总则建议稿第五章专门规定“民事权利客体”。该章下分为三节，分别为“物” “有价证券” “其他民事权利客体”。“其他民事权利客体” 中规定了人格利益和身份利益、智力成果、财产权利等客体，并规定了民事权利客体范围的开放性。梁慧星版民法典总则建议稿第四章专门规定了 “权利客体”。该章第1 条第1 款规定民事权利的客体包括物、行为、人格利益、智力成果，第2 款规定民事权利也可以成为民事权利客体，第3 款有限制地确认了自然人器官、血液、骨髓等民事权利客体地位。杨立新版民法典总则建议稿第四章也对民事权利客体进行了规定，根据该章规定，民事权利客体包括人格利益和身份利益、物、其他财产利益（包括智力成果、信息）、行为。
从上述三个版本的民法典总则建议稿可以看出，对权利客体的规定虽然各有特点，但存在一个共同之处：将物权的客体规定为物，而将人格权客体规定为人格利益。这种规定方式实际上是将权利支配的对象与权利的内容等同起来，似有不妥。因为物是物权主体的具体支配对象，而利益则是支配对象背后的抽象内容，二者是两个层面的概念。因此，在规定民事权利客体时应在同一概念层面进行界定，即人格权的客体应当表述为人格要素，而非其背后的利益。这样，人格权客体为人格要素、物权客体为物，债权客体为行为，这样在理论上就可以做到理论自洽。
关于权利客体处分问题的规范表达，三个建议稿均作了规定。法学会版建议稿在规定物权客体时规定伦理物的利用不得违背社会公德和损害公共利益，并专门对民事权利客体的处分进行了规定：“非依法律规定，不得禁止或者限制民事权利客体的流通以及利用。” 梁慧星版建议稿则将不违背公共秩序与善良风俗作为自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等作为民事权利客体的前提性条件，并规定了 “公有物、公用物和禁止物，为不融通物”，以及对动物处分的限制。杨立新版建议稿在规定人格权客体时规定“人格利益不得转让，但法律规定可以有限制转让的除外”，在规定物权客体时规定“物与其他财产利益具有流通性，权利人可以将其转移于他人”，并规定与人体脱离并能保持人体功能的器官或者组织以及尸体的“使用不得违背公共秩序和善良风俗”。根据本文的民事权利二元性理论，虽然财产权与人格权中经济利益和精神利益的比例不同并且是动态发展的，从而其可处分性也不相同，但从纯粹民事权利理论逻辑内核来讲，任何权利客体理论上都是可以处分的，只是受到科学技术和伦理道德的双向约束而具有不同的可处分性，进而体现于实在法上对权利客体处分的种种限制。如上所述，各种民事权利中经济利益和精神利益的比例是动态发展的，从而决定其可处分性也是动态发展的，因此未来的民法典应当对权利客体的处分问题作出理论上能够一以贯之的规定，而不能仅仅局限于对具体权利客体的处分进行具体的限制性规定。从这一意义上讲，本文赞成法学会版民法典总则建议稿中第118 条对民事权利客体处分的规定。
综合上述两个问题的分析，本文对未来的民法典总则编如何对民事权利客体进行规定提出如下建议：首先，规定民事权利的客体包括人格要素、物、行为等，并对不同客体的含义进行界定；其次，由一个概括条款原则上确认民事权利客体的可处分性，并规定违反伦理道德和法律规定的例外，在此概括条款的基础上，再由各编中的具体条款对具体民事权利客体的处分问题进行个别规定。