写黄色小说获刑十年，重了吗？

这几天，某刘姓作者，笔名“天一狗娃子”因写作、印刷“耽美小说”获刑十年一案重新回到大众视野。

今年10月31日，“耽美文学”作者天一，于安徽芜湖法院以制作，贩卖淫秽物品牟利罪，被判处有期徒刑十年六个月并处罚金，作者不服当庭表示上诉。引发网民热烈讨论，随后便被淹没。

12月18日，此案二审开庭，最终的结果是法官以“相关证据还要进一步核实”为由，未做当庭宣判。

法院对这位作者的量刑依据的是1997年版《刑法》第三百六十三条规定

以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；

情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

按照20年前的司法解释，制作、复制、出版淫秽书刊册数达2500-5000册，或牟利金额15万-25万元，任一条件达到，起刑点即在10年以上。

那么，法院的判决是合理的。在此案中，据说天一印刷这部名为《攻占》的小说共七千册，获利15万，符合二十年前的法律规定。而法院将《攻占》一书鉴定为“淫秽作品”似乎也是合理的，《攻占》一书确实充满了性爱的直接描写，按照某些评论者的观点：毫无艺术性。

相比之下，强奸罪的量刑范围也恰好等同，强奸幼女多人，量刑的起刑点也刚刚10年以上。但有一点不同，前者是“未然”，是一种防范性法律措施，影响未知，而后者则是“已然”，受害者遭到不同程度的无法逆反的伤害。

基于上述事实，有几个问题值得探讨：

其一，如何界定一部作品是不是艺术作品？

牵扯到标准的问题。什么标准，谁定的标准？如果根据法院的判定，直接描写性爱或者露骨宣扬色情的作品就是淫秽作品，而淫秽作品与艺术毫无关系，那么市面上很多书籍难辞其咎。一旦某部作品被“鉴定”为艺术作品，那么其中的“性爱描写”就合法了，这种“合法”的性爱描写引导青少年作案，该怎么算呢？

另外，应注意情色和色情的区别。通常来说，情色重“情”，而色情重“色”，如何判断作品中“情”与“色”的比例呢？有没有一种合理的算法？还是依赖“感觉”？实际上，苏珊·桑塔格在《色情之想象》中批判过色情作品不具备文学价值的说法。有论者指出：“容我评价，天一的作品仅仅是普通的小黄书而已，不能因为所涉题材是男男就被拔高文学性或者社会价值。”这里的“普通的小黄书”指针么？消费品？

“耽美文学”是否为“文学”之一种还有待商榷，“网络文学”是否可归入“文学”的序列之中，也有待商榷。如果所谓的“淫秽作品”就是“垃圾”，那么彻底消灭也无妨，但太绝对的话是不是就意味着一棒子打死，这关乎人性大问，不好谈论，有待商榷。

其二，用二十年前的法律来判定当下的罪刑合不合理？

有一种说法：既然法律没变，那么就是有效的。逻辑上没有问题，毕竟能依据的法律只是这一条，至于为什么一直没更新那就是另外的问题了。问题不在逻辑上。

举个例子，十二岁男孩杀母，该不该判刑。根据我国刑法的规定，不满十四周岁是无责任能力年龄阶段。既然没有达到规定年龄就不能判刑。法理上没有任何问题，但此事影响甚大，大大出乎了大众的能承受的范围。今年8月份的“宝马男反杀案”最终判定“杀人者”无罪，其实就是“舆论”的影响。以后再遇到这类案件，相关法律会不会做出调整，以抵达最大化的公平公正呢？

也就是说，当一个案件的判决遭受强烈的非议，那么就应当引起足够的关注，不管哪方最终“胜利”，都有助于相关法律的完善。

此案所依据的法律解释未必会因为此案的“了结”而发生改变，法律不是儿戏，但可以想见，争议之所在，亦是法律不完善的警示之一，未必是件坏事。

就“天一案”来说，以二十年前的法律来衡量现在的罪刑，其合理性还是有待进一步讨论的，时过境迁，不可同日而语。

其三，个人法益和社会法益之间是否存在着难以逾越的鸿沟？

从字面上理解，个人法益针对的是个人，比如强奸罪，就是典型的个人法益；而社会法益针对的是社会，“天一案”中，刘姓作者写作、销售“淫秽作品”会对社会产生巨大的不良影响，明显就是社会法益。

那么，个人法益和社会法益，孰轻孰重，还是同等重要，如何衡量？比如说，某妇女被强奸，而犯罪人员只是被判了短短三年的有期徒刑，另外一个销售淫秽作品的犯罪人员，却因未知的负面影响而获刑十余年，这二者间有没有可比性？

换句话说，应该如何在这二者之间找一个平衡点呢？怎样量刑才是最为合适的？

很多网友将“天一案”与其他更加恶劣的，但却判得“轻”的案子比较，得出不公平的结论，从道德的角度来说确实可以理解，人之常情，而从法律的角度来看，又有点“似是而非”了。

但这并不意味着某一方就一定是最终的获胜方，因为法制的进程是长时间的，受到各种因素的影响，我提出以上三个问题的初衷也仅仅是希望“天一案”有一个合理的判决，就像那位刘姓作者说的：“我本人犯罪了，法律判我，我心甘情愿。但是我希望得到真正公平公正的判决，而不是以一种教条形式判我们这么重。然后对我们说，这个法律没有其他司法解释。”