不能确认劳动关系，如何要求工伤待遇？

案例：建筑工人甲被某公司招聘进入A地所在一个建筑项目施工，该公司通过违法转包获得该施工项目，工作中工人甲被石头压伤，医疗费花费10万元。工人甲未与单位签订劳动合同、未缴纳社保，工资现金发，公司自他受伤后，再未有负责人出面进行沟通，他该如何维权？

       

       建筑领域由于管理混乱，劳动者的法律意识淡薄，容易出现人身伤害等原因，一直是工伤和劳动纠纷的重灾区。而难以确认劳动关系的工伤，比如案例中的情况，劳动者维权更是难上加难。全国各地对此情况所做出的规定略有不同，下面所述的是针对浙江地区的应采取的正确维权方式。

一、常见的错误处理程序

       第一步，到当地人社局的工伤认定部门请求认定工伤。无果，理由是不能确认劳动关系。

       工伤认定的基本前提就是劳动者与单位之间存在劳动关系。但是单位不出面认定工伤甚至否认有这个员工，而员工不能提交劳动合同、社会保险参保等有公信力的证明文件来证明与单位的劳动关系，工伤认定部门没有办法受理。告知你，去打官司吧，先去劳动仲裁部门申请确认劳动关系，有裁决下来了，就能办理了。

      第二步，去劳动仲裁部门申请确认劳动关系。无果，理由是证据不足，不符合立案条件。

      工人甲能提交的证据有：医药费的发票，工人1、2、3、4的书面证言证明是工友，确实是单位的员工。但是这样的证据，很多情况下甚至不符合立案要求，原因是出具证言的工人，都没有办法证明自己是这家单位的员工。其实，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳动者确实只需要承担非常初步的证据证明劳动关系，大部分的举证责任在单位，但是，在建筑工地领域，这样的初步证据对于劳动者而言，获取也非常困难。

     不能立案，劳动仲裁委开具不予受理通知书，工人甲手持通知书至法院起诉维权。

      第三步，法院受理，败诉或胜诉。若胜诉，重新开始工伤认定—劳动仲裁—法院的步骤。

       败诉的情况先不论。如果胜诉，确认劳动关系成立，那么员工可以手持判决书，去工伤部门进行认定，做劳动能力鉴定。鉴于单位没有为工人缴纳社会保险，那么一次性伤残补助、医疗费等等，均应由单位来承担。若单位配合给钱，皆大欢喜，若不给，工人甲可以工伤认定书和劳动能力鉴定书去劳动仲裁部门申请仲裁，此时可以受理且胜诉可能性大。

      但是如果第三步败诉呢？劳动关系不能成立呢？工人甲是否不能得到任何赔偿或补偿？

      即便法院胜诉，能确认劳动关系，流程走完至少也要半年甚至更久，医疗费要工人甲暂时自己承担，这段时间不能工作，没有收入，对于原本经济基础不佳的工人来说，这段时间非常困难。

        更可怕的是，在浙江，以上的做法是完全错误的！

二、正确的做法：直接向法院起诉人身伤害赔偿

      之所以要花这么长的篇幅介绍错误的做法，是因为经常遇到有维权者甚至律师采取这样的做法！问题的关键在于浙江省高院和人事仲裁院出台的解答里。

浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）

问题一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？

答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认于承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。

       这个解答的重点有两方面：第一，违法转包、分包，请求确认劳动关系的，不予支持。建筑领域中存在大量的违法转包现象，很多工人都是为“包工头”工作。在案例中，工人甲请求确认与公司的劳动关系，根据上述高院解答，是不能得到支持的。也就是上文的第三步，工人甲会败诉，不能确认劳动关系，也就不能认定为工伤。

       第二，在不能认定为工伤的情况下，可以参照工伤的有关规定请求赔偿，法院应当支持。也就是说，即便不能确认劳动关系，不能被工伤认定部门认定为工伤，劳动者也可以按照工伤保险待遇请求赔偿，包括医疗康复待遇、伤残待遇等等。这对于劳动者的权益是极大的保护，是针对建筑工地领域劳动关系难以确认，所作出的规定。

       因此，根据该解答，案例所述的情况，正确的做法应当是：直接向法院起诉，请求人身伤害赔偿，赔偿金额按工伤保险待遇支付。