拟上市公司常见跨境关联交易风险及合规优化思路

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唐琰  池澄/文  近年来，尽管受到新冠疫情等因素的影响，但是得益于注册制的推行，中国资本市场仍旧活跃，新上市公司数量和融资规模均稳步增长。越来越多的中国公司跃跃欲试，希望在资本市场一展身手。值得注意的是，在众多拟上市企业中，有些企业藉由跨国交易的建构，利用相关低税地进行相应税收筹划以降低整体税负，存在不合理的利润转移，并在实质上对某一国家或地区形成税基侵蚀，从而面临相应的国际税收风险。

随着国际税收改革进入后BEPS（税基侵蚀和利润转移）时代，国际税收规则的巨大变化和税收透明度的急剧增强对拟上市跨国企业的转让定价管理带来了极大挑战。证监会发审委在对多家拟上市公司的申请材料的反馈意见中多次表现出对企业跨境关联交易定价政策和合理性和合规性的关注，例如“发行人采购主体将产品销售至销售子公司（美国、英国及日本子公司），并通过该子公司在当地进行销售，上述交易环节存在转移定价的情形。请发行人说明转移定价的形成路径及过程，发行人转移定价的规定，是否符合税收征管的相关法律规定，是否构成本次发行的法律障碍。请保荐机构、发行人律师进行核查并发表明确意见”。因此，拟上市企业都应高度重视其转让定价安排的潜在税务风险。

在OECD/G20税基侵蚀和利润转移项目落地前，很多跨国企业在低税地设立壳公司，仅满足法律形式但不从事实质性经济活动。同时，跨国企业通过安排与壳公司的跨境关联交易，仅凭一纸合同人为将超额利润归集到位于低税地的公司，从而大量减少甚至不履行纳税义务。

例如，境内主体公司通过设在避税地的壳公司与市场国第三方客户开展业务。主体公司将产品以较低价格卖给壳公司，壳公司再将产品以正常售价销售给第三方客户。壳公司在堆积了大量利润的同时，仅承担低税地较低的税负，甚至实质上不承担纳税义务。拟上市企业通过这种方式降低了整体税负，减轻了发展初期的现金流压力，但为上市进程埋下了隐患。

潜在税务风险

1、高风险错配风险

2015年10月5日，经合组织发布了BEPS项目《2015年成果》。BEPS项目重新协调各税收管辖区的征税权，指出转让定价结果应与价值创造相一致，力求提升国际税收体系的完整统一与公平。2016年起，国际税改进入成果转化和实践的后BEPS时代。国家税务总局于 2017年3月28日发布了《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》的公告（6号公告）。6号公告特别指出，税务机关实施特别纳税调查时，应重点关注与低税国家（地区）关联方发生关联交易的企业。

从中国转让定价的角度，前述业务安排的价值贡献主要来自主体公司和市场国公司，利润却被分配在低税地壳公司，产生了价值贡献和利润分配不一致的典型高风险错配现象，容易引起中国税务机关的关注。中国税务机关往往按照实质重于形式的原则做出纳税调整，防止税基侵蚀和利润转移。

从市场国转让定价的角度，为了进一步降低税负，跨国企业在开展前述业务安排的同时往往会尽可能压缩留在市场国的利润，而市场国税务机关同样可能就此展开反避税调查。

2、常设机构风险

常设机构原则是来源地国对于非居民行使税收管辖权的依据，是各国协调解决对跨国营业所得的重复征税问题的基本原则，它直接关系到税收利润的归属和税源在不同国家之间的划分。

在特定的运营模式下（例如跨境电商），由于对固定营业场所的依赖程度越来越低，使得更为灵活的代理型常设机构模式在实践中越来越受到关注。以跨境电商行业为例，低税地壳公司通常并没有雇员或雇员极为有限，如果其通过在市场国聘用佣金代理人的形式开展业务，那么市场国税务机关就有可能认定低税地壳公司的佣金代理人在市场国构成了常设机构，从而主张对低税地壳公司堆积的利润的征税权。

3、一般反避税风险

所谓一般反避税管理，指税务机关按照《企业所得税法》第四十七条的规定，对企业由于实施不具有合理商业目的的安排而减少了应纳税收入或所得额，进行审核评估和调查调整等工作的总称。

如果税务机关认定在低税地设立壳公司的业务安排不具有合理的商业目的，那么税务机关可以依照《企业所得税法》的有关规定，对企业实施一般反避税调查，根据实际情况调整企业定位和利润归属。

4、阻碍上市进程风险

在整个上市过程中，税务转让定价风险会经历多个机构的审阅。保荐机构往往会针对拟上市企业所处行业进行税负水平基准分析，如果被发现集团的实际税负异常偏低，会提出相应质疑。相应地，会计师事务所在出具近三年审计报告时，也需要斟酌具体的关联交易安排带来的潜在转让定价风险，并相应计提准备金。最后，企业还可能就相关问题面临发审委提出的直接质询。整个过程会给上市冲刺阶段的企业带来负担，或面临延迟上市进程，调低财务报表的利润相关风险，对资本市场估值造成不利影响。

合规优化思路建议

如果拟上市企业在上市冲刺阶段暴露出上述风险，由于税收风险的不确定性，会极大影响企业上市的进程。因此，拟上市企业可以参考以下思路，尽可能提前消除历史遗留风险，为上市进程清除障碍。

1、价值链分析

首先，确定拟上市企业价值链条上的利润合理归属。

结合6号公告和BEPS行动计划的相关要求，尝试基于集团全球价值链分析的转让定价方法，分析集团价值链的整体营运及获利情况，梳理价值链上各项职能的承担者和履行情况，识别价值创造的核心要素。进而，按照已确定的核心要素指标，将价值链上的总利润在各职能及其承担者之间进行分配，确保利润分配结果与价值链上各方的职能和风险承担相匹配。一般情况下，位于避税地的壳公司由于职能有限，往往只能合理保留非常有限的利润。

2、合理构建关联交易

其次，优化拟上市企业的历史利润分配情况。

基于价值链分析的结果，从转让定价理论的角度，避税地堆积的利润的合理归属得到明确。为了使价值链上的各个企业实际获取应得的利润，企业可以采取合理构建关联交易的方式，安排主体公司从位于避税地的壳公司收回本应属于自身的利润，从而优化价值链上历史利润分配的合理性。例如，由于避税地壳公司往往没有雇员，如果主体公司为壳公司提供了运营支持，主体公司可以通过收取关联服务费的形式从避税地收回利润。又例如，如果企业的生产和销售职能分布在两国，其各自的价值贡献将决定利润归属，此时，需要具体分析该企业的利润驱动在于市场还是在于产品，以相应制定合理的转让定价政策。另外，无形资产的归属以及相应的交易安排，也可能在价值链的利润归属上起到决定性作用。

3、深入挖掘利润归属地的商业运营的实质

再次，结合利润归属地公司的实际情况，合理建构商业目的。

如前所述，基于传统的转让定价功能风险理论，壳公司往往只能保留有限的利润。但是，跨国企业仍有机会从实际商业运营实质的角度出发，论证其在当地保留一定利润的合理性。例如，如果该公司承担“现金盒”职能，负责集团对境外客户和供应商的大额账款收支，为了保证企业对外支付款项的及时性，同时考虑到外汇管制的存在，该公司可能需要保留高于传统转让定价理论所允许的利润水平。

4、与主管税务机关主动沟通

最终，基于前述分析的结果，落地税务合规优化解决方案。

为了最小化潜在的税务风险，拟上市企业可以与主管税务机关主动沟通，协商历史遗留问题的解决方案，取得主管税务机关的认同。拟上市企业主动沟通的态度表明其充分认识母公司在中国的法律责任和遵从风险，可以为税务机关做出正确判断、采取合理税务处理提供支持。

因此，拟上市企业需要有前瞻性的规划和安排，全面考虑上市以及税务合规要求，事先做好后BEPS时代的税务筹划更新和历史风险梳理，以降低上市的时间成本和税务成本。

（唐琰、池澄均系毕马威中国全球转让定价服务合伙人）