从“美团送餐员被‘旷工离职’”看灵活用工的风险控制

近日看到一则消息，《23位美团送餐员被“旷工离职”，北京市西城区仲裁委正式受理该案》，引发了自己的一些思考：在企业更多采用灵活用工方式的时候，如何控制风险？原文请点击：

23位美团送餐员被“旷工离职”，北京市西城区仲裁委正式受理该案

这则消息的大意是美团部分骑手是通过第三方人力资源服务公司派遣，或以业务外包方式包给第三方公司的，由于第三方公司分包落地方发生变化，需要变更骑手劳动关系的聘用方，在此过程中第三方采取的方式过于生硬，引发了劳动争议。

首先说说灵活用工

灵活用工可按照企业业务需求安排随时使用，随时停止。近两年在互联网大环境的冲击下，“灵活用工”渐渐成为众多如服务、餐饮、新零售、互联网企业等行业的新型用工模式。以“零工”人员替代全职人员的“灵活用工”模式，使得企业可以更高效地进行人员管理，从而节省企业运营及人力成本，更多企业选择了该用工模式，推动了“灵活用工”市场的发展。

人力资源与社会保障部在《关于我国灵活就业情况的统计分析》中，将灵活就业人员划分为：1）自营劳动者: 包括自我雇佣者（自谋职业）和以个人身份从事职业活动的自由职业者等。2）家庭帮工：即那些帮助家庭成员从事生产经营活动的人员。3）其他灵活就业人员。主要是指非全时工、季节工、劳务承包工、劳务派遣工、家庭小时工等一般劳动者。

在上海外服集团《2017灵活用工业务现状与趋势报告》中，将“灵活用工”定义为，指劳务派遣、业务外包及非全日制等三类用工方式。

据CIETT（民间职介国际同盟）数据显示，全球人力资源市场收入构成中，灵活用工占比高达70％，市场规模近3万亿人民币。2017年，日本“灵活用工”在人力资源行业中占比已到42%，美国紧随其后，占比32%。而中国的“灵活用工”的构成仅占到人力资源行业的9%，与日本和美国相比差距较大，在“灵活用工”雇佣方面我国还处于初级阶段，但从2013年以来这方面成增长趋势，且态势良好，2015-2017年平均复合增长率走势上升明显，超过20%。

再说说这则消息透露出来的美团灵活用工方式

文中提到律师观点，认为美团是通过第三方人力资源公司派遣了骑手，骑手与第三方是劳动关系，美团是用工方。

我的观点略有不同，考虑到《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》的要求，劳务派遣人员不得超过本企业员工总数的10%，并且只能应用于临时性、辅助性、可替代性岗位（简称三性岗位）。显然美团的骑手无论从数量还是岗位性质都不符合，因此可能性更大的是岗位外包。

其实派遣与自雇对企业来说，并没有大的差异了，因为：

法律层面：企业与派遣机构形成商务合同关系，派遣机构与劳动者形成劳动关系，派遣到企业工作，企业与劳动者是用工关系。

财务：企业支付派遣机构服务费、五险一金和工资，派遣机构向员工发放，但五险一金及工资仍然是企业的人员成本。

岗位外包是将非核心岗位交由第三方公司承接，自己要求获得岗位的劳动成果，例如，不少公司将自己的前台岗位外包了，由商务公司或人力资源公司负责岗位人员聘用，工作规范制定，人员替换等，企业要求岗位的工作任务按时完成。

岗位外包本质上，是用工企业将外包岗位的一部分用工管理权限让渡给第三方公司，在此基础上将这部分用工管理权对应的管理风险转嫁到了第三方公司，而作为风险转嫁的对价，企业在支付给外包公司的管理费或者服务费方面给予对等的价值体现，也就是要支付对应的服务费。这类员工与企业方之间不存在劳动关系，只是一种单纯的工作服务关系。

灵活用工的风险管控

本质上美团的外包方式，在此次事件上，起到了隔离本企业用工风险的作用。在灵活用工逐步被更多企业采用的形势下，做好灵活用工的风险管控显得尤为重要。建议企业在采用灵活用工方式时，考虑如下风险点管控：

企业在规划灵活用工方式时，同样要关注雇主品牌，避免应灵活用工造成对自己雇主品牌的负面影响；

充分关注各类方式的合规性风险，例如上文提及的劳务派遣10%占比以及三性岗位的限制等，避免出现法律禁止的情形；

企业选择外包方式时，不应仅从节约成本一个维度考虑，否则一旦第三方因为成本原因，造成操作不合规，一样会影响到本企业市场美誉度；

企业选择合适的供应商作为第三方也非常重要，考察的维度可包括：是否有足够的项目运作和管理经验；是否有本行业、领域的成功服务案例；是否具备较强的运营管理能力；例如，供应商是否有行业内外包岗位人员较强的招聘能力、先有人员的储备可以实现快速人员替换、对人员日常管理是否到位、对员工关系的处理是否有丰富经验、是否配置现场管理人员等；

企业在正式员工、派遣员工、外包员工、劳务人员、兼职人员的管理和沟通上，应做统筹考虑，甚至应有员工关系的应急预案，避免出现问题；

企业在对灵活用工各类方式进行结算时，应取得正确票据，对应自身不同的财务记账科目，保证财税的合规和结构健康。

灵活用工时代已来，风险控制你做对了吗？