作者：陈元熹律师，海华永泰律师事务所 合伙人
工信部 《“十四五”软件和信息技术服务业发展规划的通知》提出了“繁荣国内开源生态”的目标，我国将大力发展国内开源基金会等开源组织，完善开源软件治理规则，普及开源软件文化。开源软件的治理与生态建设，离不开法律对开源软件作者著作权的保护。
本文将通过分析最近中国法院有关GPL3.0许可证的实践判例，初步探讨中国法下开源许可证的性质与法律效力，开源软件侵权纠纷赔偿等问题，以期能为开源软件开发者与使用者保护自身权利、避免纠纷提供参考。
一、 开源软件作者判定与主体适格问题
1. 开源软件受著作权法律保护
计算机软件是《著作权法》明确规定的作品，作品不论是否发表，作者都应享有著作权。开源软件作为一种已经发布在网络平台上，可供用户访问使用的软件，作者享有包括发表、署名、修改、复制、网络信息传播等著作权。所以，开源软件的作者作为著作权人，可以根据法律保护自己的合法权益，并在受到侵权时要求侵权人承担相应的责任。
2. 署名者即为软件作者
根据我国现行的《著作权法》，如无相反证据证明，在作品上署名的即为作者。《计算机软件保护条例》也规定，计算机软件的著作权属于软件开发者，如无响应证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。
除了署名以外，作者可以通过其他方式证明自己的权利。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”其中，作者可以在中国版权保护中心（国家版权登记门户网）提交著作权登记申请，取得登记证书，明确作品的名称、完成日期、发表日期、地点、作者身份等权利归属，并在主张权利时作为拥有权利的初步证明。
在(2018)京民终471号判决书，即数字天堂（北京）网络技术有限公司诉柚子（北京）科技有限公司等侵犯计算机软件著作权纠纷一案（以下简称“数字天堂案”）中，数字天堂公司对其开发的HBuilder软件中的三个插件，即代码输入法功能插件、真机运行功能插件、边改边看功能插件分别进行了著作权登记并取得了登记证书，法院认可数字天堂公司有权主张著作权。
3. Github项目人作为诉讼主体是否适格
Github的规则要求项目人允许任意用户查看与复制仓库内容。根据GitHub网站的规则，开源软件项目人将软件源代码上传到网站后，如果将页面和仓库设为公开显示，则表示项目人向每个用户授予非独占、全球许可，允许他们通过 GitHub 服务使用、显示和执行内容。除了Github默认的规则要求外，项目人还可以采用许可证的形式，进一步授予用户更多的权利。
Github规则与开源软件的特性允许这些用户在修复开源软件的bug或增加功能，将修改后的源代码反馈给项目人，向项目人发出pull request，如果项目人同意，修改后的源代码就正式merge到该开源软件的源代码中，成为一个新的版本。这些用户在Github网站上被标记为贡献者。
在（2019）粤73知民初207号判决书，即济宁市罗盒网络科技有限公司诉广州市玩友网络科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷（以下简称“玩友案”）中，法院认为罗盒公司起诉不需要另外32位贡献者的同意。法院认为现有证据无法认定VirtualApp属于合作作品，即使属于合作作品，由于贡献者分布于世界各地，如果要求必须经过所有贡献者的授权才能提起诉讼，那么将导致开源软件维权无从提起。法院认定玩友公司侵犯的是该软件开源版的著作权，同时认为如果其他贡献者可以向罗盒公司主张分割赔偿款。
对此，本文作者认为存在一定争议：罗盒公司主张的是其取得登记证书的VirtualApp开源版的著作权被侵犯，其中已经包含了32位贡献者修改的代码本案的争议作品的发布与修改都是通过Github网站进行的，同样也可以通过该网站或者其他方式取得贡献者的同意，并没有证据证明贡献者与项目人签署协议授权项目人代表其诉讼，也没有任何证据表明罗盒公司对此进行了努力。法院认为贡献者并非著作权人，同时允许贡献者主张分割赔偿款，本文作者认为存在一定矛盾。通过认定超过百分之90的代码由项目人提供，否定贡献者对开源软件独创性的贡献，将项目人认为单一著作权人，将大大打击贡献者的积极性，不利于开源社区生态的发展。实践中，我们发现大型开源项目常常会签署贡献者授权协议来解决授权问题。
二、 GPL开源许可证的法律性质
GNU通用公共许可协议，英文GNU General Pubic License, 缩写为GNU GPL或GPL，是开源软件领域最受欢迎的软件许可证之一。
GPL3.0许可证作为一种Copyleft许可证，具有“高传染性”。GPL3.0许可证允许开源软件用户可以对开源软件进行自由的复制、分发、修改及再发布，但要求用户应同样使用GPL3.0许可证公布相应的源代码。所以，作者通过使用GPL3.0许可证，不仅将部分著作权授予用户，也为用户设定了以相同条件开源的义务。
我国判例倾向于将GPL3.0许可证认定为附条件的合同。玩友案中，广州知识产权法院采用“要约说”，认为GPL3.0许可证属于软件权利人与用户之间订立的合同，是一种非典型、通过行为订立的书面格式合同，其中开源软件发布视为要约，用户使用视为承诺，在使用时合同即成立。首先，根据《民法典》及早前实行的相关法律规定，可以认为开源软件作者使用GPL3.0许可证的行为属于一种附条件的民事法律行为；其次，在（2019）粤03民初3928号判决书，即济宁市罗盒网络科技有限公司诉福建风灵创景科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷一案（以下简称“风灵案”）中，深圳市中级人民法院认为，GPL3.0许可证的内容与形式都具备合同的特征。
三、 违反许可证的后果与侵权赔偿
1. 违反GPL3.0许可证的后果
“风灵案”中法院认为“GPL3.0协议规定的使用条件（如开放源代码、标注著作权信息和修改信息等）系授权人许可用户自由使用的前提条件，亦即协议所附的解除条件。一旦用户违反了使用的前提条件，将导致GPL3.0协议在授权人与用户之间自动解除，用户基于协议获得的许可即时终止。”
本文作者认为，根据GPL3.0许可证的文本，违反该许可证的任何传播或修改作品的企图都是无效的，并将自动中止用户通过该许可证获得的权利；但是许可证同时规定了当用户不再违反许可证时，该授权可以恢复。所以，虽然我们可以将GPL3.0许可证作为中国法下附条件的合同，但是当用户违反许可证的前提条件时，许可证这一合同自动中止，而非直接终止而导致合同权利义务消灭。
不论是法院认为的许可终止，或者是可以恢复的中止，违反GPL3.0许可证后，用户对开源软件的复制、使用、发布、修改等行为就失去了权利来源，构成著作权侵权。
2. 侵权损害赔偿
根据2010年版《著作权法》，著作权侵权损害赔偿金额按照：1. 实际损失；2. 违法所得确定，包括合理开支或由法院在五十万元以内酌定赔偿。
我国于2020年对《著作权法》进行了修订，其中对著作权侵权损害赔偿进行了较大修改：1. 法定赔偿中增加了可以参照权利使用费给与赔偿；2. 引入了惩罚性赔偿的机制，情节严重的可以参照法定赔偿金额一到五倍赔偿；适用惩罚性赔偿须符合：侵权人故意侵犯著作权、情节严重，实际损失、违法所得与权利使用费难以计算；3. 酌定赔偿的金额从五十万元提升为五百元以上五百万元以下。
由于案件事实均发生在2020年以前，在“数字天堂案”，“玩友案”与“风灵案”中，法院均判决被告需赔付原告总金额五十万元。这几个案件几乎都是按照当时实行法律的最高限额判决。可以预见，未来开源软件著作权侵权损害赔偿将很有可能按照五百万元进行判决，甚至可能让被告付出远超违法所得的惩罚性赔偿。
四、结语：
开源软件的发布、共享、修改与再发布，甚至商用等行为，都是离不开开源协议这一基石。GPL3.0许可证作为数以百计的开源协议的一种，已经得到中国法院的承认与保护。在中国法院的判例中，我们看到了知名开源软件项目方在使用开源协议中的混乱行为，而开源软件用户侵犯著作权，违反开源协议的行为也得到了判罚。作为开源软件的参与者，开发者与开源软件用户都应该重视开源协议的选择、使用等问题。
开源软件的企业用户更应主动建立合规体系并做好开源合规，了解各类开源协议的权利义务，做好事前、事中与事后审查，对企业内部使用开源软件进行审查，避免出现无意中侵犯开源软件著作权的行为；如果发现侵权，应及时进行弥补，采取与作者和解、购买商业版本许可等补救措施，以免加重自身责任，付出高额代价。
参考资料：
[1] https://www.gnu.org/licenses/...，访问日期：2022年2月16日
[2] https://zh.wikipedia.org/wiki...通用公共许可证，访问日期：2022年2月16日
[3] https://jxself.org/translatio...，访问日期：2022年2月16日
[4] 《中华人民共和国民法典》
[5] https://ipc.court.gov.cn/zh-c...，访问日期：2022年2月16日
[6] 开源软件著作权侵权现状之实证研究，吴梦晨，青海民族大学，《大国策》2021年06期
[7] 工业和信息化部关于印发“十四五”软件和信息技术服务业发展规划的通知，http://www.gov.cn/zhengce/zhe...，访问日期：2022年2月16日
[8] 版权案例丨GPL3.0协议具有“高传染性”！衍生作品等亦需遵循协议开放其源代码，https://mp.weixin.qq.com/s/fd...，访问日期：2022年2月16日
[9] Alibaba Open Source Individual CLA