延长试用期,是用人到位时常会用到的骚操作之一。一方面,确有部分劳动者在试用期内表现没达到单位预期,需要延长再试用;另一方面,也不排除有试用期后工资成本上升因素的考量。当然特殊情况也有,比如试用期间生病住院,后面再补足试用期,等等。
在《劳动合同法》第十九条中,对试用期的最高期限有明确约定,即:劳动合同期限三个月以上不满一年,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年,试用期不得超过二个月;劳动合同期限三年以上及无固定期限,试用期不超过六个月。
因此,一般而言,试用期延长超过上限的,都会被明确判定违法。但对于延长试用期后仍没有超过上限的行为是否违法,目前实践中标准并不一致。
根据《劳动合同法》第十九条第二款,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,之所以实践中出现判罚不一致,就是出于对延长试用期是属于协商变更试用期、还是属于再次约定试用期的认识不一致。
1、认为延长属于再次约定试用期的
部分地区法院对“只能约定一次试用期”理解执行较为严格,判决中会认为“延长试用期”属于二次约定,最终会认定为延长试用期违法,如下面这个案例。
案例1:
吴某入职某公司,签订了三年期劳动合同,并约定试用期为三个月。后,双方又签订《试用期延长协议》,约定“鉴于吴某试用期间工作未达到岗位要求,约定经协商一致,延长试用期至xx月xx日”。
双方之后因待遇问题发生纠纷,吴某申请仲裁,要求确认延长试用期违法,并支付延期期间绩效工资。该案最终诉至法院,并由中院二审作出终审判决。
一审法院认为,根据《劳动合同法》规定,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,据此认定吴某于三个月期满后转正。判决单位支付试用期延期期间绩效奖金6.6万元。
二审法院认为,公司主张的“延长试用期行为系双方协商一致,且延长后试用期未超过法定期间”的抗辩理由,不足以法律关于试用期只能约定一次的强制性规定,最终维持原判。
评析:
本案中,双方劳动合同期限三年,法律规定的试用期期限不得超过六个月。双方之前约定的试用期为三个月,虽然经双方协商后又延长了,但延长后的试用期也未超过六个月规定上限。但两级法院根据“只能约定一次试用期”的规定,最终仍判决延长试用期违法。
2、认为延长并不属于再次约定试用期。
也有部分地区法院认为,双方协商一致,劳动者没有提出异议,那么延长试用期就属于双方协商一致变更合同的结果,只要最终试用期没有超过法定期限,就不能认定为违法。
案例2:
同样是三年期的劳动合同,同样是约定的三个月试用期,在试用期到期前,公司协商与陈某延长试用期。最终陈某的实际试用期时间则长达10个月,此后才正式转正。
双方后来因解除劳动关系发生争议,最终诉至法院。在涉及试用期延长这一点上,陈某主张当初约定试用期为三个月,公司违法延长试用期七个月,要求公司支付7个月的赔偿金。
不过最终法院并没有完全支持陈某诉求,一审法院认为,根据法律规定,三年期劳动合同的试用期最长不超过6个月,陈某实际试用期10个月,认定单位违法延长试用期4个月,判决单位支付赔偿金18000元。二审最终维持原判。
评析:
本案中,公司在上限之内的试用期延长,并未被法院认定为违法,认为属于双方协商一致变更合同的结果,当然也不属于二次约定试用期。
总结:
虽然,对于上限内的试用期延长是否违法,各地判决结果上有所区别,对即便对于第二种观点的情况,劳动者仍可以通过对一些关键点的把握,来维护自己的权益:
1、把握好延长试用期的协商变更时间。即便是在认同上限内协商一致延长试用期的地区,法院也同时认同协商变更应该在原试用期内进行,如果在原来约定的试用期已满之后,再来协商延长试用期,那本质上就已不仅仅是延长,而是再次约定试用期了。
而事实上,很多单位都是在原试用期到期之日甚至之后,才会来提出延长试用期的事情。只要劳动者有所准备,耽搁一两天就能让变更延期变成再次约定。
2、把握好对协商一致的认定。虽然说是协商一致,但事实上大家都理解,很多时候都是劳动者被协商一致,只是在争议发生和处理过程中,劳动者往往无法证明自己是被胁迫的。因此,在公司要求签订类似协议时,作为劳动者要及早警觉,在事前沟通时要有意识地做好证据保留。
比如,某延长试用期案例中,单位提供证据中有《员工转正申请表》一份,上有员工对自己工作的总结、延期转正的处理意见,以及员工本人签字。诉讼中员工承认工作总结和签字是本人所写,但延期转正处理意见不是本人意思,对单位提出的是员工本人申请延期转正的主张不予认可。最终法院判决单位违法延长试用期。
最后提一下对违法延长试用期的赔偿问题,一个当然是工资差额的问题,尤其是如案例1中显示的,由于试用期内没有绩效奖金,最终导致差额十分巨大。二是对于已经履行的超过法定期限的试用期,劳动者也可以按照《劳动合同法》第八十三条申请赔偿,标准为以试用期满后的工资为基准,按实际超出的时间进行计算赔偿。