前段时间也有朋友问我劳动合同相关的法律问题,并且在我过往的法律服务中,劳动争议占据很大一部分,而且公司方以及劳动者方都有接触,涉及劳动合同、用人单位章程、假期规定、奖惩条例、辞退谈话、工伤、欠付工资、欠缴少交社保、加班费用问题、竞业限制以及不正当竞争等多个方面。现就劳动合同约定试用期相关问题做一下整理。
1问题:公司给我定了1年的试用期,并说我的身份是实习生,是合理的吗?
反馈:首先需要明确您是否从本专科等学校毕业。第一,实习期多为尚未毕业的学生在学校安排下进行的实习活动,与所在的实习单位不成立劳动关系,因此,不受劳动法规的保护。第二,毕业派遣后的大学生见习期满1年,转正定级后,可以获得真正的干部身份,常见于行政事业单位。第三是常见的劳动合同关系,试用期的时长有规定,一般来说即使是最长时间的试用期也不超过6个月。所以根据上述情况,如果是雇佣关系长达一年的试用期是违法的,即使是借用其他名义也是违法。需要向以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
思考:之前我自己也有弄不清楚有些国企单位有一年实习期的约定明显违法,后来慢慢摸清楚其实情况是不同的,在中国的用工形式下存在劳动合同关系、劳务关系、参照公务员用人关系、分包合同关系、劳务派遣合同关系,还有一些奇怪的学生实训合同关系。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
2问题:试用期工资太少了,有什么标准么?如果不给试用期工资是否违法?
反馈:试用期工资,不能随便定,应该不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
思考:很多行业或岗位在这部分做的并不好,例如在律师行业,其实实习期一年工资是极低的,但是这不能说是常见的试用期(除非劳动合同约定了试用期),是因为未能拿到律师证没有从业资格不能说与律师属于相同岗位。在其他岗位上面也是有这样的情况,如果是相同岗位反倒是比较容易争取到同工同酬。
《中华人民共和国劳动合同法》《劳动合同法实施条例》规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
3问题:试用期可以不缴社保嘛?
反馈:不可以,用人单位和劳动者都必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费,这是具有法律强制规定的。即使是在试用期,用人单位与劳动者协商一致,也不能不缴社保。
思考:在很多岗位将缴纳社保作为一项员工福利,例如入职一年后缴纳社保。但是这其实是一项员工与企业的义务。一般来说,在入职当月特别是试用期是不会缴纳社保的,因为社保系统操作需要一般是在每月15日前办理新增以及移除,所以不需要计较1-2月未缴纳社保的情况,并且很多社保机构可以在柜台帮企业追缴3个月的社保金,能够维护员工的权益。
《中华人民共和国社会保险法》
第五十八条 用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员,应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。
4问题:试用期就是不确定要不要我,所以可以先不签劳动合同?
反馈:试用期也是必须签订劳动合同的,特别是长于1个月的试用期,需要明确写明劳动合同期限、试用期等情况。
思考:在很多企业用工的时候往往没有按照法律规定签订劳动合同,更有甚者是要求试用期结束之后在签订劳动合同,这显然是违法的,应该自雇佣关系建立的时候就签订合同,最迟是可以延长1个月。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
5问题:试用期内我想解除劳动合同,是不是随时都行?
反馈:试用期内解除劳动合同的条件相对宽松,但也不能随便解除,劳动者需要提前3日通知用人单位。用人单位需要证明试用期员工不符合录用条件以及其他可以解除劳动合同的情况,且需要在试用期间书面通知试用期员工。
思考:这一步主要是进行证据固定以及动作留痕,防止之后陷入诉争纠纷中没有证据支持。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
6问题:试用期员工居家隔离期间企业可以不支付工资吗?
反馈:试用期员工也是企业员工,企业因受疫情影响停工停产,在一个支付周期内的按照劳动合同规定支付工资,超过一个工资支付周期的,如果员工提供了劳动,企业应当支付工资,如果员工没有提供劳动企业应当按当地规定发放生活费。如果企业安排员工在家提供劳动,员工拒绝工作,用人单位可以不支付劳动报酬,且用人单位还可以以严重违反劳动纪律和规章制度为由解除劳动合同。
思考:现在因为疫情产生的隔离问题以及相关疫情法律问题是很多的,很多岗位也因为经济萧条进一步裁员,但是企业应该承担的法定以及社会义务还是要承担的。
7问题:试用期员工被隔离,企业能否解雇该员工?
反馈:如果试用期员工被证明不符合录用条件以及其他解雇条件的,企业可以依照《劳动合同法》第三十九条与员工解除劳动合同,双方也可以协商约定中止劳动合同履行,等企业复工后双方继续履行劳动合同的试用期。
扫盲:
实习期是指在校学生通过参加实际工作,提高其自身素质的过程或时间,属于学校教育的范畴。学生实习的报酬,没有专门的法律法规做出具体的规定,但依据“参照最相类似”的法律适用原则,可以依照教育部、财政部制定的两部法律来加以确定。
《中等职业学校学生实习管理办法》第8条规定:实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬。
《高等学校学生勤工助学管理办法》第26条规定:校外勤工助学酬金标准不应低于学校当地政府或有关部门规定的最低工资标准。
见习期一般是指行政、事业单位在人事制度的框架下对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度。实际上从性质上看,见习期也是一种试用期,只不过它并不是劳动法意义上的在企业与员工之间的“试用期”。见习期与干部身份有关。毕业派遣后的大学生见习期满1年,转正定级后,可以获得真正的干部身份。只有有派遣证的毕业生才有资格见习,因为派遣证是干部身份的标志。对毕业生见习期间的管理服务政策中明确,毕业生见习期限一般为六个月,最长不超过一年;在见习期间被见习单位正式录(聘)用的,在该单位的见习期可以作为工龄计算;未就业高校毕业生见习期间由见习单位和地方财政部门提供基本生活补助;为见习生办理人身意外伤害保险。
“试用期”,又可称适应期或考察期,受劳动法保护,特指在劳动合同履行初期,合同双方具有一定选择权的期限。
现在很多人的法律意识有了明显的提升,但是还是在很多与用人单位的纠纷中摸不着头脑,有些打工人念及情分,有的则是考虑到用人单位在该行业的优势地位,有的是请不起律师但是又觉得自己去做比较麻烦......其实这是最应该维护的权益,谁出来打工不是为了赚钱谋生呢?