近年来,随着国家对电信诈骗打击力度增大及老百姓防诈反诈意识增强,电信诈骗犯罪也演化出新的套路,依托网络游戏,冒充女性身份,诱导玩家进行大额充值,就是一种新型的犯罪模式。
冒充女性诱导游戏充值型诈骗一般以公司制进行,内部分工明确,各司其职,男女搭配。如前端人员负责引流导入,到各大社交平台、爆款网游内进行客户导入,吸引玩家下载游戏;中端人员负责对经过筛选后认为有充值潜力的玩家进行话术引导,其通常手段为冒充美女,以见面、交友、甚至一夜情等为诱饵,吸引玩家进行充值;后端人员负责游戏账号管理与维护,一个游戏账号一般情况下只能对应一名拟诱导充值玩家,而中端人员又无精力逐一养号打游戏,这些账号的维护管理(也就是练级打怪)工作就由后端人员完成;公司中一般还会有少量女性员工,在被诱导充值玩家提出语音或视频要求时,负责出面打消玩家疑虑;更有些犯罪集团,已经发展到PS假机票,利用技术手段发送虚假位置,以达到进一步蒙骗玩家,骗取充值的目的。
结合笔者近期处理的该类案件经验,分享几点辩护策略。
一、罪与非罪
对于绝大多数刑事案件来说,无罪辩护都不是一个有效的辩护策略。如果你深刻了解司法体制在我们社会治理中所实际扮演的角色,以及体制最深层次的定罪逻辑,你会同意我这个说法。从某种意义上讲,我们是有着深层次“错案基因”的,这个话题太宏大,非笔者所能驾驭,不作展开。
二、共犯形态
共同犯罪有两种形态,一是一般共同犯罪,二是犯罪集团。犯罪形态定性的不同,会带来最终量刑上天翻地覆的差异。
犯罪集团是一个具有层级性的犯罪组织,是一种有别于一般共同犯罪的共犯形态。在一般共同犯罪中,实行的是“一人既遂,全体既遂”。而在犯罪集团中,根据各自实际地位作用不同,可区分为首要分子,除首要分子外的主犯,以及普通成员三类人,首要分子对集团全部罪行承担责任;首要分子外的主犯,对各自组织、指挥的罪行承担责任;而普通成员,则对其实际参与、实行的罪行承担责任。
以诈骗数额500万元举例,如果按一般共同犯罪处理,按照“一人既遂,全体既遂”的规则,即便认定从犯,量刑又能轻到哪里去呢?但如果按犯罪集团处理,则就要考虑各部门诈骗数额,个人实际诈骗数额等诸多因素,在诈骗数额上能够进行充分切割,进而够争取更低的量刑区间。
实务中,由于公司人员变动频繁,内部分组调动往往经历多次变动,难以查清,所以公诉机关往往以公司实行统一管理,成员间穿插配合,分享利益,每个被害人的具体被骗事实与诈骗集团成员实施的具体诈骗行为无法一一对应为由,认定所有成员均应对公司整体犯罪行为承担刑事责任,但对于绝大多数非首要分子的诈骗集团成员,从共犯形态入手,可堪称最有效的辩护途径。
三、主犯与从犯
根据最高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》,对于从犯,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况,予以从宽处罚,减少基准刑的20%—50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
诱导充值型诈骗犯罪,往往有一整套复杂的业务行为模式,并在涉案上下游公司间设置了复杂的资金分成制度。对于集团内大多数普通人员来说,对这一整套复杂的业务模式设计及资金分成制度,根本不明知,更谈不上有什么掌控力,起不到任何决定性、实质性的帮助作用,对于这部分人员,应当考虑从整个犯罪链条职责(不局限于本公司分工入手,争取从犯认定。
四、职务
诱导充值型犯罪集团,人数众多,其在犯罪链条中发挥作用不同,对于最终量刑,影响巨大。
该类犯罪基本模式是分角色与被害人接触,各角色环环相扣,直至被害人上当受骗。因此,在认定这些行为人在共同犯罪中的地位、作用时,所扮演的角色是一个重要的考量因素。越接近诈骗链条末端的角色对诈骗技巧要求越高,对被害人施加的影响越大,其单词诈骗成功率也越高。同时,能够扮演高端角色也一定程度上说明行为人的诈骗技巧、内部影响力都是比较突出的。
在实务中,由于办案机关对网络游戏了解甚少,往往会有其认定地位作用与实际地位作用不相称的情况发生。如某案件,行为人系后端人员,即只负责游戏账号日常维护、组织公会会战活动等,根本不与被害人进行实际接触,但公司内部对这个职务起了一个非常夸张的名字“军团长”。“军团长”这一称谓直接导致公安、检察院对其地位、作用进行大幅拔高,已经远远超出了其实际应承担的职务责任。
五、任职期间
该类诈骗公司人员变动频繁,内部分组调动往往经历多次变动,难以查清,故侦查机关往往不对其作重点侦查,导致具体行为人任职期间认定往往有偏差。
对于辩护工作来讲,摸清并重现行为人真实任职期间至关重要。一是直接影响犯罪数额的认定,对于行为人入职前的犯罪数额,当然不应承担刑事责任;二是有些时候会影响主从犯的认定,如某案件,行为人被认定为“小组长”但事实上其任小组长时间仅为10余天,如果不将这一关键事实如实重现,其将很难争取到从犯的认定;三是甚至会影响到罪与非罪,比如刚入职了一个星期,人还没认全,公司就被抓了,难道也作为犯罪处理吗?
六、金额
诈骗毕竟是一个侵犯财产性犯罪,为什么一个侵财犯罪,却把金额放在如此靠后的位置呢?
首先,从辩护的角度讲,电信诈骗首先是一个有组织犯罪,其次才是一个侵财型犯罪,从有组织犯罪角度进行辩护的优先级本就应当高于侵财型犯罪角度辩护。
其次,对于绝大多数电信诈骗来说,金额也很难称得上是一个有效辩点。电信诈骗50万元以上,就是数额“特别巨大”,对应十年以上有期徒刑。在这种情况下,诈骗1000万跟诈骗800万,你来告诉我,到底有多大区别?
当然,从律师尽职工作的角度,金额问题还是不得不提的,尤其是诱导充值型诈骗,其模式具有特殊性,公诉机关往往依据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第(一)项,将公司从游戏中全部获取的充值金额作为整体犯罪数额。但笔者认为,在其犯罪数额认定上,并不能机械适用该规定。而应只对有明确被害人出证部分数额作为诈骗数额认定。
(一)依据全公司充值流水认定诈骗数额,会由于没有合理排除自愿充值玩家所对应充值金额,而确定无疑地导致严重高估实际犯罪数额
不同于传统电信诈骗,欺骗行为与财产损失间存在确定的因果关系,诱导充值型诈骗中,则不存在这种确定的因果关系。
一方面,核心欺骗行为并非对所有玩家施加。该类犯罪中,行为人对相对人的消费引导是分阶段进行的,在最初阶段,行为人的行为仅限于打招呼、套近乎、推送游戏链接等,并没有进行“冒充女性身份,以交友、见面为由骗取充值”的核心欺骗行为。而后,行为人会针对相对人的具体反映、经济条件、感情状况等,视情决定是否进行后续引导,也就是说,“冒充女性身份,以交友、见面为由骗取充值”这一核心行为,亦并非对所有充值玩家进行。
另一方面,网络游戏本身存在娱乐价值,无法在欺骗行为与充值行为间建立确定的因果关系。在网络游戏虚拟世界中进行消费,也是当代年轻人普遍存在的,再正常不过的消费习惯。依据全公司的充值流水认定诈骗数额,会由于没有合理排除自愿充值玩家所对应充值金额,而确定无疑地导致严重高估本案的实际诈骗数额。
笔者经办的某案件中,甚至出现了公司人员被一窝端后,公司后台显示,仍有大量玩家在进行充值,这进一步印证了,确实存在大量玩家自发进行充值,以公司充值进账作为犯罪数额,是极为错误的。
(二)从证据链角度,应只对有明确被害人出证部分数额作为诈骗数额认定
单纯的反对,不附带解决方案的反对,意义有限。笔者一向主张,辩护人在反对公诉人某项指控或认定时,应当提出相应解决方案,否则,你的反对注定没有回声。
从证据角度讲,诈骗罪一方面要求行为人出于非法占有目的,对相对人实施了诈骗行为,另一方面,要求相对人由于行为人诈骗行为而陷入错误认识,并进而处分个人财产。
诱导充值型诈骗特殊模式及网络游戏本身的特殊娱乐价值决定了,并非所有充值玩家均系本案被害人,因此,从证据链角度,也应仅对有明确被害人出证部分数额作为诈骗数额进行认定。
七、社会危害性
这个点很容易被忽略,但却是非常能get到检察院和法院支持的点。
一方面,这些所谓被害人,出于“猎艳、约炮”等心理,在网络空间进行消遣消费,其动机并不单纯。相当一部分被害人,有家有业,却仍然在网上大肆撩骚,可以说,他们的钱不花到游戏里,可能就会花到其他社会危害性更大的地方。
另一方面,诱导游戏充值消费,也不会造成法律规定的若干严重后果。既不会造成被害人或其近亲属自杀,也非诈骗学费、医疗费等。