《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》出台后，立丰所先后举办多次专题学习活动。近日，立丰所民商事法律研究中心举办了一次由立丰所建设工程房地产专业律师、建筑房地产企业法务、项目经理、工程技术人员等共同参加的专题研讨会。在本次研讨会上，占传德、袁荆江、汪后新、邢锦等四名律师先后进行了专题汇报。
建筑企业应该知道的“三包一靠”的法律风险（一）
2019年1月3日，住房城乡建设部印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“《管理办法》”）。2014年10月1日发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“《试行办法》”）同时废止。
新的《管理办法》中更新了违法发包、分包、转包和挂靠（俗称“三包一靠”）的内涵，具体如下：
违法发包
（一）违法发包的情形
建设单位符合以下任一情形，就是违法发包：
①发包给个人；
②发包给不具有相应资质的单位；
③未按照法定招标程序发包；
④设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
⑤建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分，发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
（二）《管理办法》对违法发包问题的更新
（1）《管理办法》取消了建设单位将工程发包给不具有安全生产许可证的施工单位是违法发包的认定标准，但是建筑单位选定施工单位时仍应两证（施工资质＋安全许可证）齐全，否则仍然要面临合同无效的可能。并且一旦发生安全事故，建设单位将因为选用不具备安全生产资格的单位，在安全事故责任中承担较重的安全责任；
（2）《管理办法》中删除了“建筑单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”的违法发包认定标准。这主要是基于以下两种考虑：第一，如果是未经施工单位同意的，那么涉及到肢解分包的，直接按照肢解分包来认定；第二，如果是双方达成合意，应属于意思自治范围，不宜认定为违法分包。因此，达成双方合意的情形下，发包人可以将总承包合同中的部分单位工程、分部分项工程另行发包；
（3）在违法发包的认定中，《管理办法》删除了“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位” 的情形。因为上位法并未禁止指定分包，而且现实中专业工程指定分包的情形并不鲜见。且指定分包能够更加保证工程质量和施工安全。但是根据《建设工程司法解释一》第十二条的规定，如果直接指定分包人造成建设工程质量缺陷的，发包人应承担过错责任，因此，建设单位在指定分包时，要以工程质量为重，不能仅为了分包而指定分包；
（4）《管理办法》删除了“法律法规规定的其他违法发包行为”兜底规定，且在转包、违法分包、挂靠问题上，均删除了类似上述的兜底条款，主要是为了顺应十八大以来政府“放管服”改革的方向，即避免没有法律依据和法律授权的行政行为。
违法分包
（一）什么是违法分包
分包是指在承揽合同中，承揽人将其承揽的部分工作交由第三人完成。在建设工程合同中，施工单位、勘察单位、设计单位均可以对项目实施分包。违法分包是指施工单位违反法律规定或施工合同约定，实施了以下任一一种行为：①分包给个人；②分包给不具备相应资质单位；③将房屋建筑工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外。
专业分包单位实施以下任一一种行为也是违法分包：①将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包；②将其承包的劳务再分包；③除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用。
（二）《管理办法》对违法分包问题的更新
（1）2019年的《管理办法》取消了建设单位将工程分包给不具有安全生产许可证的施工单位是违法分包的认定标准。但是建筑单位选定施工单位时仍应两证（施工资质＋安全许可证）齐全，否则仍然要面临合同无效的可能。并且一旦发生安全事故，建设单位将因为选用不具备安全生产资格的单位，在安全事故责任中承担较重的安全责任；
（2）2019年《管理办法》取消了“施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”情形，这种情形不宜作为违法情形通过行政管理手段进行认定处罚。但是《建筑法》第二十九条对擅自分包有明文禁令，且司法实践中存在认定擅自分包合同无效之情形，建设单位亦可据此提出主张合同无效。
（3）“专业作业承包人”代替了“劳务分包单位”。
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》[国办发〔2017〕19号]指出：“推动 建筑业劳务企业转型，大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。”住建部《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》规定，将逐步取消 “劳务分包”的概念与劳务分包资质审批，设立专业作业企业资质，促进建筑业农民工向技术工人转型，鼓励建筑施工承包企业与专业作业企业建立长期稳定的合作关系，不断提升专业作业能 力。
因此《管理办法》以“专业作业承包人”的称谓替代传统的“劳务分包”，不再强调劳务分包的资质要求，以更好的适应建筑市场发展。
转包与挂靠
实践中，关于转包和挂靠往往具有相同的表象，比较难以区分。而且因为在司法实践中对于挂靠责任的承担更加不利，从而一旦被认定为挂靠关系，将给被挂靠人带来明显的负担，造成了明显的不公平，因此，本次《管理办法》的一个重大突破就是将原《试行办法》中的几种挂靠情形均归于转包行为中，除非有证据证明属于挂靠。
（一）转包和挂靠的定义
转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转给其他单位或个人施工的行为。转包本质上是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务。在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人成为法律上的实际施工人。转包本质上是违法行为。
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。“挂靠”并不是一个规范的法律术语，在我国现行法律和行政法规中并未使用“挂靠”概念。挂靠实际上是实践中对法律上“借用资质”概念的通称。
（二）被《管理办法》纳入转包的几种情形
（1）《管理办法》中增加了“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工”属于转包的认定标准，此系根据《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号）新增，实践中很多大型的建筑集团公司都存在这种情形，比如中铁、中建、中交等；
（2）从主要管理人员的角度来认定转包行为，列举了几种情形：未派驻管理人员、派驻人员与承包单位实质无劳动关系、派驻人员未实际管理工程等。同时考虑到不同工程特点，删除未在现场设置项目管理机构之情形。并且，该条考虑到劳动合同法和社会保障法允许用工单位在用工之日起一个月内签订劳动合同和缴纳基本养老保险，包括一些施工企业会对有能力但退休人员进行返聘从事项目管理，这部分人签订的是劳务合同，不再缴纳基本养老保险，这些情形不应认定为违法。所以修订为“没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，又不能进行合理解释并提供相应证明的”才认定为违法情形；
（3）新增从承包单位“转付”工程款、从投入的物的角度来认定为转包行为，列举了几种情形：主要材料机械由第三方采购或租赁、承包人不能提供采购、租赁合同及发票等证明的等。一般情况下，在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，工程款应当由建设单位支付给承包单位，两者之间应当存在直接的工程款收付关系，同理，专业分包工程的工程款支付主体也是如此。如果工程款支付上不是这种情况，或者工程款支付给承包单位后，该承包单位又将款项转拨给其他单位和个人的，应当认定为转包。但法律法规并不禁止施工合同当事人对工程款支付作出特别安排，如果有建设单位委托第三方支付工程款、承包单位委托第三方收取工程款、转付款项给第三方有合理理由或接收转付第三方并不是现场施工单位等情形，施工合同当事人能够合理解释并提供材料证明的，同时施工合同中约定的承包人有在现场履行施工管理义务的证明，则不应认定为转包；
（4）增加联合体承包工程情形中，“联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方”，实践中，两家及以上单位组成联合体进行施工，应在签订合同前，向发包方提供《联合体协议》，明确联合体各方的权利义务、组织管理方式以及施工范围，如果出现上述联合体一方违反联合体协议约定的情形，比如这些施工该企业既不进行施工也不对施工活动进行组织管理，并且还收取联合体其他单位的管理费或其他类似费用，此种情形也应认定为转包；
（5）将《试行办法》中原认定为挂靠的几种行为归于转包，如“专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外”、“专业作业的发包单位不是该工程承包单位”、“施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明”，上述行为均认定为转包行为；
（三）转包与挂靠的区分
（1）介入工程承接的时间不同
转包是由转包人承接到工程，取得承包权后再转包给接受转包人，而挂靠则是挂靠人在工程承接时即已介入，并且通常是挂靠人现行获得工程发包的信息，与发包人初步接洽后，再寻觅或联系合适的被挂靠人。
（2）工程承接费用的承担人不同
与发包人接洽承包工程的成本，如投标保证金、招标文件购置费、投标文件编制费等支出，在挂靠的情况，这些成本则由挂靠人承担。在转包的情况下，由于是转包人负责承接工程，所以这些成本均由转包人承担。
（3）在工程承接中的作用不同
与转包人主导工程承接不同，在挂靠的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由挂靠人决定的，被挂靠人只是负责资质上的配合。在实践中，还普遍存在挂靠人作为被挂靠单位的委托代理人，直接与发包人签订合同的情况。
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