2003年初，上海市闵行区人民法院判令男方因违反“忠诚协议”而赔偿女方30万元，开创了法律作用于婚外情的先河。之后，不少法院纷纷效仿。如重庆市一中院于2004年12月份判决支持了女方因男方违反忠实义务而向女方支付的“空床费”4200元；有为挽救婚姻在忠诚协议中写道“如果离婚8套房产算妻子个人财产”法院予以支持的；有依据忠诚协议判令男方支付女方精神损害赔偿金101万元；有依据忠诚协议内容，并考虑学历水平、所学专业未来的工作前景、社会平均的收入、消费水平等因素判令男方支付女方经济补偿80万元的。当然，司法案例否认忠诚协议的，也并不鲜见。如山东日照一对夫妻结婚后签订了一份《夫妻忠诚协议》，约定谁不忠诚离婚后赔偿对方一百万，结果男方“违约”与一网友发生一夜情，后来男方以双方感情破裂为由提出离婚诉讼，女方同意离婚但要求赔偿100万，但是开发区法院经审理后认定该协议无效，不予支持。2011年青岛市市北区法院认为，“忠诚协议”属一种道德协议，不具有法律效力，判决离婚但驳回30万元赔偿费及5万元空床费的诉讼请求。
要理解同案不同判的背后原因，我们首先要了解什么叫“忠诚协议”。
所谓“忠诚协议”，一般是指基于夫妻相互忠诚的需要，男女双方在婚前或婚后以书面化的合同形式约定在婚姻存续期间如一方因违反夫妻忠实义务导致双方离婚，则应支付另一方违约金、赔偿金或者以其他形式进行补偿的协议。有以下四种类型：
1、单纯的夫妻忠诚协议，如夫妻之间的宣誓
“新郎：我，XXX，娶你，XXX，做我的妻子。我愿对你承诺，从今天开始，无论是顺境或是逆境，富有或贫穷，健康或疾病，我将永远爱你、珍惜你直到地老天长。我承诺我将对你永远忠实。
新娘：我，XXX,嫁给你，XXX，做我的丈夫。我愿对你承诺，从今天开始，无论是顺境或是逆境，富有或贫穷，健康或疾病，我将永远爱你、珍惜你直到地老天长。我承诺我将对你永远忠实。”
对于此类协议，因为其内容不具有违约责任条款性质，其更多的是一种道德义务，将其纳入法律的评价体系，其效力就如《民法典》第1043条所规定的忠实义务一样，具有倡导意义。也就是说，此类夫妻忠诚协议是“有效”的，属于法律正面评价的范畴。说其“有效”，其又不同于其他契约行为，违反约定会承担财产性责任；违反此类协议的约定，可以要求对方保证没有下一次（事实上，这种保证也是不具有法律上的强制力的），或者要求其付出一定的家庭义务（如打扫房间一个月等，这种劳务付出尽管可以以具体的货币计量，但其不同于所约定的财产性责任）等。
2、人身型夫妻忠诚协议
人身型夫妻忠诚协议，是指夫妻双方以协议的形式约定一方违反诸如离婚条款的，就应支付对方违约金或者赔偿金的协议。此种协议以对个体人身权利的限制为违约条件，其已经超越了意思自治的边界，是对公民宪法权利的侵害，应受到法律的否定。
具体来说，此类忠诚协议主要体现为对婚姻自由的干涉。婚姻自由作为婚姻法的基本原则，是婚姻当事人意思自治的最主要体现，即婚姻双方按照自己内心的意愿，依法缔结婚姻或者解除婚姻关系。婚姻自由意味着排除他人的不当或者非法干涉。尽管婚姻的选择或者解除是自由的，但由于婚姻不是单纯的契约，而是需要履行法定程序的行为。婚姻关系是公法和私法共同作用的领域，导致了“婚姻自由”会受到法定条件和程序的制约。如果干涉是来自私人层面的，那么此种干涉就应认定为非法，受侵害主体可以要求损害赔偿。这其实就已经暗含着如果在夫妻忠诚协议中约定诸如“一旦结婚就必须相互忠实，白头到老。一旦一方要求离婚，必须赔偿对方精神损失费100万元。”之类的条款，显然是无效的，是对一方婚姻自由权的干涉。此外，此类协议中还可能出现诸如若违反约定，则必须离婚，且净身出户，永远不得再见孩子等条款。显然，这样的内容限制了一方的离婚自由，剥夺了父母与子女之间的亲权，违反了法律的禁止性规定，应属无效。
3、财产型夫妻忠诚协议
财产型夫妻忠诚协议，是相对于人身型夫妻忠诚协议而言的，男女双方在婚前或婚后，其往往会在合同中列举违反夫妻忠实义务的具体情形。这是最为常见的夫妻忠诚协议，也是司法实践中争议较大的类型。
《民法典》第一千零六十五条第二、三款：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
当夫妻双方以“忠诚协议”的形式对夫妻财产进行约定时，应具体分析：（1）当夫妻忠诚协议的文本是名为“忠诚协议”，实为夫妻财产约定处分协议时，就应直接按照《民法典》第一千零六十五条的规定，承认协议的有效性；（2）当夫妻财产约定处分协议中，存在“忠诚协议”的条款时，则应刺破这纳入议的“面纱”，适用忠诚协议的效力认定规则。
4、混合型夫妻忠诚协议
混合型夫妻忠诚协议，简言之，此类“忠诚协议”不仅涉及人身权利，也涉及到财产权利。
这一类型的夫妻忠诚协议对于司法实践而言，是极为棘手的，因为其很难直接肯定或者否定其效力。但将混合型夫妻忠诚协议进行切分处理，对其涉及人身权利的约定，直接否定其效力；而对于财产处置约定的条款将其纳入财产型夫妻忠诚协议，适用这一类型的处理规则进行判定。
对于造成“忠诚协议”同案不同判，一般有如下原因：
笔者以江苏省法院、省妇联联合发布2019年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例之四：李某诉马某离婚纠纷案，来分析江苏省内“忠诚协议”的效力。
案情介绍：李某（男）与马某（女）于2012年登记结婚并生有一女。婚后李某与异性罗某存在不正当交往，导致罗某两次怀孕。2017年1月，李某与马某签订婚内协议一份，约定今后双方互相忠诚，如因一方过错行为（婚外情等）造成离婚，女儿由无过错方抚养，过错方放弃夫妻名下所有财产，并补偿无过错方人民币20万元。协议签订后，李某仍与罗某保持交往，罗某于2017年7月产下一子。李某诉至法院要求离婚，马某同意离婚并主张按照婚内协议约定，处理子女抚养和夫妻共同财产分割。
一审法院经审理认为：李某与马某夫妻感情确已破裂，应准予离婚。上述协议中，关于子女的抚养约定因涉及身份关系，应属无效；关于财产分割及经济补偿的约定，系忠诚协议，不属于《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定情形，马某主张按照婚内协议处理子女抚养及财产分割无法律依据，但考虑到李某在婚姻中的明显过错等因素，应对无过错的马某酌情予以照顾。综合考虑孩子的成长经历、双方收入水平、家庭财产来源等情况，判决女儿随马某共同生活，并由马某分得夫妻共同财产的70%。
一审判决后，李某、马某均提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。
虽然《民法典》第一千零六十五条第二、三款：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
但是此类约定一旦与“保证忠诚”挂钩，即成为忠诚协议，不适用《民法典》第一千零六十五条。
故夫妻间的忠诚义务更多的是一种情感道德义务，夫妻虽自愿以民事协议的形式将夫妻忠诚的道德义务转化为法律义务，但也是变相以金钱衡量忠诚，存在道德风险。因此，夫妻间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行，法律并不赋予其强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据，但在离婚分割夫妻共同财产时，应综合考虑婚姻关系中各自的付出，过错方的过错程度和对婚姻破裂的消极影响，对无过错方酌情予以照顾，平衡双方利益，以裁判树立正确的价值导向。
作者：江苏平谦律师事务所 周经珠律师