2.5天休”与现行劳动法律制度的冲突及应对措施

“2.5天休”与现行劳动法律制度的冲突及应对措施

今年我国旅游业受到新冠疫情的严重冲击，损失或破万亿，各地纷纷出台刺激旅游消费措施，其中重要措施之一为“每周2.5天休息制度”，以湖北为例，2020年5月1日，湖北省人民政府办公厅印发《支持文化旅游产业恢复振兴若干措施的通知》，第四条第（十三）项提到“鼓励有条件的地方和机关企事业单位依法优化调整夏季作息安排，为职工周五下午与周末外出旅游创造有利条件”。

然而我国指导处理用工关系的《劳动合同法》及相关规范性文件中，其中许多规定，是依照每周休息两天设定，，在各地纷纷贯彻落实“2.5天休”制度的情况下，原有规定还能否适应？“2.5天休”制度如何与原有规定相融合，以保证法律规范之统一？本文拟对此展开一些探讨。

工时制度

《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”如每周2.5天休，并仍然按照每天工作8小时的话，职工每周工作时间为36小时，并非40小时；如一周工作40小时，则每天不可能只工作8小时，势必突破每天8小时的时间限制。对于如何调整，是在前四天每天增加一小时，还是在某一天突然增加数小时，还是就按每周36小时执行，各单位可根据情况调整。个人认为因执行2.5天休制度而调整每日的工作时间时，可不受每日工作时间不超过八小时的限制，超过部分不应属于加班，每周超过40小时除外。

加班制度

《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后延长工作时间，一般每日不超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”，根据该条规定，如果实行“2.5天休”前，每天工作八小时，那么意味着劳动者即便加班，也应每日工作不超过9小时，特殊情况下，也不能超过11个小时。然而在“2.5天休”制度下，劳动者某一日的正常工作时间可能是9个小时（因为要保证工作到40小时），那还能否继续安排劳动者在该天继续加班1—3个小时呢？个人认为，不应当继续安排加班，首先“2.5天休”主要是针对“有条件”的单位，如果每周工作40小时都不足以完成本周工作，还要加班，很难说这样的单位是“有条件”的；其次一般不超过9小时，最长不超过11小时，是国家考虑到劳动者的健康做出的规定，超过这样的日工作时长，可能影响到劳动者的健康。

法定节假日制度

我国通常实行法定节假日与周末结合在一起休假的制度，2020年“劳动节”就是将前后两个周末与5.1当日结合起来，形成的五天小长假。实行这种连休，也在很大程度上促进旅游消费。在“2.5天休”制度下，还有无必要实行这种连休？在实行连休的礼拜，还有无必要实行“2.5天休”？个人认为，在法定节假日出游的概念已深入人心，成为一种行为习惯，人们乐意采用旅游的形式过节，因此连休对刺激旅游消费作用巨大，且能加深民众对法定节假日的认同，在“2.5天休”制度下，有必要继续实行法定节假日与周末连休。在存在法定节假日的礼拜，个人认为没有必要在实行“2.5天休”，按照原来2天休，就可以满足民众旅游需求。

年休假制度

《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。同时，该条例第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。这意味着职工有享受年休假的权利，单位有安排职工休年休假的权力。在实行“2.5天休”制度时，是否还应继续安排年休假？用人单位能否采用将年休假安排在每个周五下午的方式执行“2.5天休”制度？个人认为，虽然实行了“2.5天休”制度，但因调整了其他工作日工时，员工每周正常时间并未减少，其正常休息时间并未增加，故应继续享受年休假。因国家实行“2.5天休”目的是增加休息时间，让职工不光在享受年休假时出去旅游，平常周末也可，以刺激旅游产业。如将每周天安排出的半天时间作为年休假，则员工一年期间休息时间并未增加，达不到刺激旅游的目的。

日平均工资计算规则

依照劳社部发【2008】3号文第二条规定，按每周两天休计算，每月计薪酬天数为21.75天，即日均工资=月均工资÷21.75.在“2.5天休”制度下，日均工资计算方式应否改变？如按2.5天休计算，则每月工作天数减少，日均工资增加。而日均工资是计算法定节假日加班工资、应休未休年休假工资等的依据，对劳动者权益具有一定影响。个人认为，现行法律框架下，应继续按照原计算方式执行，“2.5天休”是调整其他工作时工作时间等导致的，是在遵照原法律制度的基础上，对具体措施适当调整而来的，每周休息两天的基本制度并未改变。

女职工权益保护

《女职工劳动保护特别规定》等法律文件对女职工孕期、产期、哺乳期内的权益作出了具体规定，“2.5天休”制度下，调整后的工作日工作时间会超过8个小时，因此“2.5天休”是否同时适用于女职工？个人认为，我国法律并未对女职工日具体工作作出限制，例如《女职工劳动特别规定》第六条规定“对怀孕7个月以上的女职工，用人的那位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定休息时间”，第九条规定：“对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内未哺乳期女职工安排1小时哺乳时间”，因此用人单位可以合法调整每日工作时间，但应保证女职工的正常休息及哺乳，如果根据女职工身体情况，“2.5天休”将影响到女职工的休息及哺乳，则对这样的女职工，不应实行“2.5天休”制度。

我们看到“2.5天休”还处于摸石头过河阶段，其与现行劳动制度还存在许多冲突或者不明确之处，目前各地出台的都只是指导性、方向性意见，对冲突之处或者不明确之处，均未作出具体规定。各单位在进一步落实过程中，仅劳动关系方面都还需要对许多事务进行调整。随着发布“刺激旅游消费”政策文件的省份越来越多，“2.5天休”制度也会在全国普遍建立，出台对“2.5天休”制度作出具体规范的文件，对进一步落实该制度，应具有促进作用。