赃款所购房屋的抵押权是否优先于被害人退赔？

对此问题以笔者自编的一个小案例来讨论。

甲诈骗乙150万，随即将150万用于购买第三人丙的房屋，丙之前与甲不相识，通过中介签订房屋买卖合同，甲购得房屋后，将房屋抵押登记给某银行，贷款100万元。后甲因诈骗罪被判刑，追缴、退赔过程中乙与银行就该房屋产生争议。

甲：诈骗犯、房屋买卖合同买方、房屋抵押人

乙：刑事案件受害人

丙：房屋买卖合同卖方

银行：抵押权人

首先在甲丙之间成立房屋买卖合同关系，丙与甲不相识，无从得知甲的购房款系赃款，通过中介与甲签订合同，此交易合法合规，甚至因为货币“占有即所有”，不能适用善意取得，丙就是基于房屋交易取得150万元钱款，甲基于房屋交易取得房屋产权，没有瑕疵。

如果是以诈骗所得赃物（比如珠宝首饰）来购置其他财产，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款的规定“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”，肯定了此类赃物可以被善意取得。即使在这样情况下，双方取得各自权利也没有瑕疵，依《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第二款规定“被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。”甲所购置的房屋仍属于被害人追缴的范围，但丙在其中已不负责任。

在甲合法购得房屋并登记之后，甲成为房屋的所有权人，有对房屋进行占有、收益、使用、处分的权利，甲以自有房屋向银行抵押办理贷款，并且办理的抵押登记，完全符合抵押权成立的所有要件，银行对该房屋享有优先受偿权。银行在审核过程中只能通过权属登记，在形式上审核房屋产权的真实状况。在没有证据证明银行指导或者应当知道涉案房屋系赃款购置以及在贷款审核过程中存在过错的情况下，银行作为善意的第三人，其对涉案房屋享有的抵押权，依法应予保护，银行对抵押物的折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。

关于被害人乙追赔与抵押权人银行的受偿顺序问题，在《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条中规定：

 被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：

（一）人身损害赔偿中的医疗费用；

（二）退赔被害人的损失；

（三）其他民事债务；

（四）罚金；

（五）没收财产。

债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。

由此规定可知，银行对抵押房屋的优先受偿权在前，被害人乙退赔、追缴的权利在后。

而且由此规定中的顺序我们可知，假设房屋存在第二个抵押权利人丁，并且房屋已做抵押登记，丁的权利同样在受害人乙前面。若是甲的房屋长期拖欠小区物业费、水电费，那么物业费、水电费此类债务因不享有优先受偿权而归于“其他民事债务”，其权利应在退赔受害人乙的损失之后。

根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款的规定“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理”以及《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”我们可以知道被害人乙不能通过退赔弥补的损失，可以另行提起民事诉讼来要求甲赔偿损失。在此依笔者意见，无论是赃款赃物，受害人的物权已经消灭，在此的权利基础属于债权请求权。

原创：张克岳——山东德衡（日照）律师事务所