扫黑除恶的枪口,不应对准手无寸铁的村民——周某二审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

根据中国法律、本案证据以及一审判决书,作为上诉人周某的辩护律师,我首先要提请合议庭注意本案的背景,本案涉案村民没有主观恶性,均系为维护关切自身的土地利益而采取的一系列具有私力救济性质的行动,而不是以犯罪为目的,以维权为名,谋取不正当利益。一审判决书认定周某构成非法集会、游行、示威罪以及聚众扰乱社会秩序罪,存在证据不足、事实认定错误、法律适用错误。

具体意见如下:

一、周某并非集会、游行、示威的“负责人”“直接责任人”,本案村民为维护集体土地利益而进行集会游行示威,没有“严重破坏社会秩序”,情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪

(一)一审判决书采纳的证据不能证明周某是集会游行示威的“负责人”“直接责任人”

1、一审判决书第221页认定:“负责人”是指符合法定条件,为了保证这类活动有组织、有计划地进行,并明确代表全体参加人利益的人,“直接责任人”,是指在非法集会、游行、示威过程中具体实施了严重破坏社会秩序的人。“被告人林某、林国某、周某、林某、周某、孙某均事先参与商议,确定分工、游行时间地点、路线等事宜,又以维权为由积极鼓动村民参与游行、示威,应当认定为‘负责人’。”

2、一审判决书认定集会游行示威的“负责人”的逻辑是将“维权小组”成员等同于“负责人”。但是,《中华人民共和国集会游行示威法》第八条规定:“举行集会、游行、示威,必须有负责人。依照本法规定需要申请的集会、游行、示威,其负责人必须在举行日期的五日前向主管机关递交书面申请。”可见,从正常程序来看,一般只有一位负责人,相当于法定代表人,能够承担全部责任,统筹大局,这才符合一审判决书第221页所认为的“负责人”的概念。一审判决书没有明确“维权小组”的负责人的情况下,却直接将林某、林国某、周某、林卫某、周某、孙某这六人都当做游行示威的“负责人”,将“负责人”范围无限扩大,明显拔高了这六个人的责任。

3、《补充上诉状》已经分析,一审判决书采纳的证据,最多只是提到周某出现过在游行示威现场,至于周某有无参加过决策、商议,均没有确实、充分的证据予以证明。

(二)一审判决书将“影响”等同于“严重破坏社会秩序”,法律适用错误,违背罪刑法定主义原则

1、一审判决书第28-29页认为:(1)2016年3月11日上午,村民经过过某镇某小学门口时,在学校门口旁边将横幅挂起来并喊口号,一直持续到学生中午放学才离开,严重影响了正常的生产生活及教学秩序;(2)3月11日下午,村民堵塞了镇政府门口,且不听现场工作人员及执勤民警劝阻,导致镇政府工作人员不能正常进出,严重影响了镇政府正常办公秩序、并影响某路正常交通秩序;(3)2016年3月12日下午,村民敲锣打鼓开始在某镇某村范围内游行示威,沿途举横幅、标语及喊口号,影响了坭湾村其它村民的生活秩序。

2、在法律适用上,对《中华人民共和国刑法》第五十六条[1]、第二百九十三条[2]、第二百九十六条[3]关于破坏社会秩序的规定进行体系解释,认定破坏社会秩序的前提首先是行为直接造成实害结果,二者具有因果关系。再结合《中华人民共和国刑法》第二百九十条第一款[4]进行体系解释、当然解释,非法集会、游行、示威罪是指行为人的手段不合法,但目的是表达意愿,处罚范围是“负责人”和“直接责任人”,聚众扰乱社会秩序罪的手段和目的很明确,就是扰乱社会秩序,处罚范围包括首要分子和其他积极参加者,大于非法集会、游行、示威罪的处罚范围。举轻以明重,破坏社会秩序是比扰乱( “扰乱”不一定“破坏”)社会秩序更为严重的结果,连聚众扰乱社会秩序罪都需要以“致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的”为条件,那么,非法集会、游行、示威罪的前提至少要与这个条件相当。中国有关检察机关对非法集会、游行、示威罪案件不起诉的案例也是这样适用法律[5]。

3、因此,一审判决书第34页采纳的证人陈某1的证言提到“严重影响了我的工人正常做工没办法正常生产”,证人罗某1的证言提到“影响了顾客到店里购买东西及正常加工糕点”,证人黄某2的证言提到“大约60名坭湾村民示威游行敲锣打鼓并举横幅、喊口号经过并岸镇第一小学门口,严重影响到学校正常的教学。我作为学校的行政管理人员,跟对方进行交涉,避免他们的不当行为进一步造成学校的教学无法正常进行”等,一方面,均不能证明村民的游行示威行为直接造成了何种实害后果,另一方面,只是根据个别证人证言得出“影响”“严重影响”生产生活、教学、交通秩序的结论,而非“严重破坏社会秩序”(如,生产、生活、教学、交通无法进行)的评价。可见,一审法院是将“严重破坏社会秩序”的概念偷换成“影响”“严重影响”的概念,不但存在法律适用错误,而且更加表明证据不足,刻意拔高村民的责任。

(三)公安机关的“不作为”证明村民游行示威行为情节轻微、危害不大,不构成犯罪

1、《中华人民共和国集会游行示威法》第二十七条规定:“举行集会、游行、示威,有下列情形之一的,人民警察应当予以制止:(一)未依照本法规定申请或者申请未获许可的;(二)未按照主管机关许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线进行的;(三)在进行中出现危害公共安全或者严重破坏社会秩序情况的。有前款所列情形之一,不听制止的,人民警察现场负责人有权命令解散;拒不解散的,人民警察现场负责人有权依照国家有关规定决定采取必要措施强行驱散,并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。”

2、《中华人民共和国集会游行示威法》第二十八条第二款规定:“举行集会、游行、示威,有下列情形之一的,公安机关可以对其负责人和直接责任人员处以警告或者十五日以下拘留:(一)未依照本法规定申请或者申请未获许可的;(二)未按照主管机关许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线进行,不听制止的。”

3、一审判决书第218-219页既认为警察一直在现场,并进行过口头警告,要求立即停止违法行为并解散,又认为村民的游行示威对教学、交通、生产造成严重影响。但是,警察始终只是举起牌子、口头警告,没有按照《中华人民共和国集会游行示威法》的规定对村民进行强行驱散、带离现场或进行拘留。反而,某公安局在2016年3月16日对林国某等人涉嫌非法集会游行示威立案侦查,侦查机关进行过取证,然而,却在长达两年时间里,停止侦查,也没有行政处罚的结论,在2018年重新侦查后,侦查机关才找了几个证人证言来证明“影响”之事实,言行不一、前后矛盾。公安机关在游行示威过程中以及事后长达两年时间的“不作为”的客观事实,证明村民的游行示威并没有严重破坏社会秩序,否则公安机关应当及时采取行政措施。

4、按照《中华人民共和国刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定,村民因为怀疑村干部侵占土地利益,得不到村委会的合理答复,通过集会、游行、示威来表达意愿本来是公民的法定权利,坭湾派出所工作人员却一开始就对村民林俭文说不允许他们聚会游行示威,也没有告知村民正确的申请集会游行示威的程序,这也是村民自行集会游行示威的原因之一,也是村民继续上访的心理基础,村民的游行示威虽然方式有不当之处,但没有造成严重后果,不足以构成非法集会、游行、示威罪。

二、一审判决书所认定的五起聚众扰乱社会秩序的行为,未能达到犯罪所必需的程度,周某不属于聚众扰乱社会秩序的“其他积极参加者”

1、一审判决书第61-62、112页认定了五起聚众扰乱社会秩序的行为:(1)2016年3月14日,村民到某镇政府一楼大厅聚集,不听工作人员劝阻,严重影响了某镇政府正常的办公秩序;(2)2016年3月29日,村民在某酒店门口、某影剧院聚集,对某酒店、某影剧院附近正常的交通及社会秩序造成了恶劣的影响;(3)自2016年3月份开始,把某村委档案室封住,影响村委工作人员正常村务工作的开展,给村集体的各项工作带来不便;(4)2017年9月11日,将理财小组的监督职能演变为审批职能,把持坭湾村的经济实权,导致坭湾村多项涉及民生的村务工作无法正常开展;(5)2016年5月25日,40名村民前往某派出所值班接警室喧闹谩骂值班民警。一审判决书第226页没有认定“严重损失”的数额,反而认为“被告人等人的多次聚众行为必然会造成坭湾村甚至井岸镇的经济损失以及社会的混乱”

2、第一,从结果而言,上述的事实认定,依然是在将“扰乱社会秩序”的构成要件偷换成“影响”的概念,既认为必然造成经济损失,但又没法给出损失的数额,显然自相矛盾,不但不符合“造成严重损失”这个条件,还忽视了“致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行”这个条件。

3、第二,某政府和派出所属于国家机关,不能成为聚众扰乱社会秩序罪的对象。《中华人民共和国刑法》第二百九十条[6]的第一款聚众扰乱社会秩序罪的对象是工作、生产、营业和教学、科研、医疗,第二款聚众冲击国家机关罪的对象是国家机关,国家机关的威信不容置疑,由此第二款的法定刑也比第一款要重,可见,立法者有意作出区分,二者是不能够等同的。第三款扰乱国家机关工作秩序罪的情节要比聚众冲击国家机关罪轻微,但前提是行为人受到过行政处罚。本案的证据,不能证实村民的行为造成井岸镇政府、派出所工作无法进行以及严重损失,公安机关在2016年5月26日曾以周某等人涉嫌聚众冲击国家机关案立案侦查后,在长达两年时间里“不作为”,也从来没有对村民进行过行政处罚,印证村民行为不触犯法律。一审判决书却将这两种行为纳入聚众扰乱社会秩序罪的范围,不但适用法律错误,更存在事实认定错误。

4、第三,社会秩序是由不特定多数人而形成的具有抽象意义的概念,一个人、一个具体的事物不能等同于社会秩序。档案馆就是一个具体的事物,即使村民将档案馆封住,那也只是影响到村委会这一个对象,就不可能扰乱社会秩序。

5、第四,聚众扰乱社会秩序罪的前提,首先是形成“聚众”,不然无法进一步利用人数的优势“扰乱社会秩序”。根据《农村集体经济组织财务公开规定》第四条[7],理财小组本身就是合法组织。一审法院并没有否定理财小组成员的合法性(“坭湾村通过村民代表大会选举了以周年有为组长,成员包括周某、孙某、周卫某、林某、林某五人在内的坭湾村理财小组”),即理财小组成员的“聚众”是合法的,至于理财小组的监督职能变相为审批权,最多可以说是权力行使不当,同样不能评价为“社会秩序”,否则,只要多数人做出来的决定,都会扰乱社会秩序,如公司董事会成员一致作出对公司不利的决定。

6、最后,《补充上诉状》已经分析到,一审判决书已经认定周某是聚众扰乱社会秩序罪的“其他积极参加的”主体(聚众扰乱社会秩序罪的量刑是一年十个月),但是,周某是怎么组织的,这些证据都没有予以证明,只是简单地说“···周某等人组织”,并不符合证据确实、充分的要求。

7、因此,一审判决书所认定的五起聚众扰乱社会秩序的行为,未能达到犯罪所必需的程度,周某不属于聚众扰乱社会秩序的“其他积极参加者”。

三、村民上访“事出有因”,周某、林卫某当选人大代表合法,周某担任经联社法定代表人也是正常程序,理财小组只是履行监督职能,本案证据不能得出林某等人构成“恶势力”犯罪集团的结论

1、一审判决书第233页认定:被告人林某、林国某以维权为名纠集被告人林卫某、周某、周年某、孙某等人成立维权小组后,经常在固定场所聚集,并多次组织、策划、指挥周年某、孙某、周某等人召集据湾村村民,以暴力、威胁或其他手段···在斗门区井岸镇内多次实施聚众扰乱社会秩序、非法集会、游行、示威寻衅滋事、破坏选举等违法犯罪活动,上述人员通过寻衅滋事、破坏基层换届选举、掌控理财小组的方式把持基层政权···被告人林某、林国某为纠集者,被告人林卫某、周某、周年某、孙某等人根据二人的安排分工合作,该部分被告人之间形成较为紧密的联系和结合且长期以组织的形式存在,每次纠集完成犯罪以后继续以组织的形式存在,可以认定为恶势力犯罪集团。

2、但是,在事前,本案村民发现发现坭湾村存在土地纠纷,出于维护关切自身的权利的正当性,向村委会寻求解决无果,也向派出所咨询聚会游行示威未果,才采取上访方式,希望通过引起上级领导的重视来达到解决问题的目的,属于“事出有因”,并非以“为非作恶,欺压百姓”为目的,不符合“恶势力”的核心要件。在事中,坭湾村村民开展上访活动,是向政府表达解决坭湾村土地纠纷的诉求,所谓的“在固定场所聚集”,为了商量如何开展维权活动,不是针对老百姓,更没有在上访活动中欺压百姓。事后,周某当选人大代表、村副主任,与上访活动没有因果关系,周某参与区工作组开展的土地清查核资、调查工作,村主任林建某离职,是正常调动,也没有“为非作恶,欺压百姓”。

3、一审判决书第137页认为:“2016年9月21日9时许,选举活动中,林某、林国某组织他人到处向选民派发写有他们希望当选的人的名单,林国宁还带领一帮人在选举现场实施了强行拉票、抢票代位填写选票等行为,要求选民必须选周某、林卫某二人。”但是,一审判决书第146页采纳的驻坭湾村干部,作为中立的证人,证实,当天选举,有公安部门、镇综治维稳中心等部门的层层把关,他也没有看到存在胁迫或贿选等行为。《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第五十八条规定:“主持选举的机构发现有破坏选举的行为或者收到对破坏选举行为的举报,应当及时依法调查处理;需要追究法律责任的,及时移送有关机关予以处理。”事后,选举经区人大认定,具有合法性。一审判决书采纳的第八小组的证人证言,一方面因为第八小组作为外来人口,与坭湾村其他村民存在矛盾,具有利害关系,导致不客观的笔录,另一方面,这也与客观事实相矛盾,不能推翻选举的合法性。《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第三十五条规定:“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的选举,应当严格依照法定程序进行,并接受监督。任何组织或者个人都不得以任何方式干预选民或者代表自由行使选举权。”只要不侵犯村民自由选举权,就不存在破坏选举的事实。

4、一审判决书第163页认定的林国某寻衅滋事事实,本来系因经济联社法人代表变更事项的不同意见而偶然引起,事后也经过调解和好。这件事的背景是,村两委换届后,经济联社的法人代表是林健某,林健某因公调至镇政府,只是正常的职务调整,也不存在林健某被排斥的事实,镇政府拟将法人代表变为周某,是自然、合理的结果。因此,所谓林国某寻衅滋事的行为,与最后的法定代表人变更也没有因果关系,不能将这件事上升为维权小组把持基层政权的体现。

5、坭湾村理财小组依法成立,本身履行监督职能,经过村民代表会议合法产生,有会议记录和报销清单为证,镇要求两委签字,理财小组在一些事项上签字,是履行监督职能,不能解读为上升为“把持经济实权”,因为最后也是要按照村的财务制度决定。

6、因此,涉案村民并不以“为非作恶,欺压百姓”为目的,而是起源于土地买卖导致村民利益受损的合理怀疑以及村民得不到合理解释,所采取的一系列行为具有私力救济、自发维权、维护村民利益的性质,至于涉案的游行、示威、集会、上访也并非针对百姓[8],合法选举以及个人之间的纠纷不能推导出把持基层政权,更不能够上升为以组织名义欺压百姓,认定林某等人为恶势力不符合基本逻辑。此外,广东省其他地区已经出现二审法院纠正一审判决错误认定恶势力的案例[9]。

四、基于家庭人情伦理考虑,请求二审法院对周某作出宽大处理

最后,司法不但要以国法为准绳,还要兼顾人情,林国某与周某为夫妻,案发时,二人孩子林某迁、林某宇只有9岁,目前还在上小学,二人同时被羁押,导致孩子没有父母照顾,不利于家庭和谐、孩子成长。他们并非十恶不赦的人,只是普普通通、想维护自己利益的村民,从来没有主观恶意,情节显著轻微、危害不大,从事后来看,他们也没有谋取到什么非法利益。村民即使方式方法不对,也已经受到应有的惩罚。辩护人请求二审法院能够对周某宽大处理,让周某及时回归家庭、社会,不再制造又一个矛盾。

综上,请求二审法院依法裁判,纠正一审判决的错误之处,作出经得起法律、证据和历史检验的判决。

此致

珠海市中级人民法院

辩护人:黎智鹏

年 月 日

[1] 《中华人民共和国刑法》第五十六条【剥夺政治权利的附加、独立适用】:对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。

[2] 《中华人民共和国刑法》第二百九十三条【寻衅滋事罪】:有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。

[3] 《中华人民共和国刑法》第二百九十六条【非法集会、游行、示威罪】:举行集会、游行、示威,未依照法律规定申请或者申请未获许可,或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行,又拒不服从解散命令,严重破坏社会秩序的,对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

[4] 《中华人民共和国刑法》第二百九十条第一款【聚众扰乱社会秩序罪】:聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

[5] 参见附件“江西省信丰县人民检察院信检刑不诉〔2019〕4号不起诉决定书”:现有证据证实游行时间不长,且刘**多次强调要有序游行,不能引发冲突,并安排了人员负责维持秩序,整个游行过程有序,没有造成交通拥堵、致使国家机关、企业工作无法正常进行等严重破坏社会秩序的后果,根据现有证据也无法证明造成了恶劣的政治影响。同时考虑到刘**的出发点是为了维护自身的合法权益,只不过因自身法律意识不强,采取了违法的维权手段,主观恶性较小。

[6] 《中华人民共和国刑法》第二百九十条【聚众扰乱社会秩序罪】:聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

【聚众冲击国家机关罪】聚众冲击国家机关,致使国家机关工作无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处五年以上十年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

【扰乱国家机关工作秩序罪】多次扰乱国家机关工作秩序,经行政处罚后仍不改正,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

[7] 《农村集体经济组织财务公开规定》第四条:村集体经济组织应当建立以群众代表为主组成的民主理财小组,对财务公开活动进行监督。民主理财小组成员由村集体经济组织成员会议或成员代表会议从村务监督机构成员中推选产生,其成员数依村规模和理财工作量大小确定,一般为3至5人;村干部、财会人员及其近亲属不得担任民主理财小组成员。

[8] 参考临县人民法院(2018)晋1124刑初99号刑事判决书。

[9] 参考梅州市中级人民法院(2018)粤14刑终156号刑事判决书。

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