北京德恒（宁波）律师事务所 张敏进
摘要：商业秘密作为知识产权客体之一，是权利人重要的劳动及智力成果。商业秘密较之其他知识产权客体较为特殊，既在权利外观上显现出“无形”特征，其实质又是“财产权”属性。在加强知识产权保护趋势的当下，对侵犯商业秘密犯罪打击力度增大，刑法修订了相关条款，降低了起刑数额标准。商业秘密经营信息类，尤其以客户信息为例，无论是司法实践还是法律规定，在其秘密性、价值性、保密性的判断上，与技术信息存在差别；在信赖抗辩和剩留知识抗辩以及重大损失刑罚领域认定问题上，存在诸多疑难。究其原因，系刑法对商业秘密经营信息类犯罪的规定，尚有许多待明确的细节。本文从上述问题出发，予以探析，建议权利人采取区别于技术信息的保密措施。为准确打击侵犯商业秘密犯罪，有必要在将来修法时，确立行政查处前置程序及依法移送制度，实现行政、刑事、民事方面的流畅有序的对接，维护良性竞争的市场秩序，为经济建设和社会发展提供法治保障。
关键词：商业秘密 经营信息 信赖抗辩 剩留知识抗辩 行政查处前置
1、 引言
侵犯商业秘密犯罪入刑，最早在2017年10月1日生效的《刑法》第七节侵犯知识产权罪第219条中规定，其中对犯罪行为的描述，与1993年《反不正当竞争法》中一致。随后在多次经过修订的司法解释等相关规定中，并未相应修订侵犯商业秘密客观要件等细节，未能与行政及民商事方面的立法同步。从国家宏观层面看似对侵犯商业秘密问题日益重视，具体到实践中，存在诸多困难。据最高检数据统计，2020年全国检察机关共批捕侵犯知识产权犯罪3918件7155人，起诉5847件12163人。其中，侵犯商标权起诉案件占总数的94.2%，侵犯著作权起诉案件占总数的5.3%，侵犯商业秘密罪起诉占总数的0.5%。侵犯商业秘密在知识产权案件中最为常见，占比高，危害性明显，其刑事成案占比如此之低，原因除权利人自身对商业秘密保护基础工作不足外，还有诸如取证困难、入刑证据门槛高，甚至因办理相关案件少，有司对商业秘密涉刑案件缺乏经验，或存在畏难情绪。相比较商业秘密中的技术信息专业判断困难，经营信息则更甚。
二、经营信息类侵犯商业秘密罪的构成要件分析
无论是侵犯技术信息、经营信息还是其他类别的侵犯商业秘密犯罪，在刑事法律调整领域，必须遵循罪刑法定原则。
（1） 侵犯商业秘密罪的构成要件
侵犯商业秘密罪主体为一般主体，包括自然人和单位。主观方面为故意，有不少学者认为主观应包含过失。理由是：刑法曾有规定，明知或应知不正当或违法约定获取、披露、使用或披露他人的商业秘密的行为，以侵犯商业秘密论。其中“应知”体现的主观心态是过失。笔者对此不敢苟同，“应知”是根据相应事实依据进而推定为“明知”，结合行为人职业、经历、精神状况等特征，根据客观事实予以分析。例如，权利人同商业秘密保密义务人签订保密协议，对其进行了商业秘密制度培训并存有签字备档，保密义务人事后抗辩“不知道该商业秘密存在”情形的，应推定其“应当知道”，其本身就包含在明知的主观态度内。因此，构成本罪的主观心态只能是故意，不能是过失。2020年修正的刑法已去除“应知”二字，体现了侵犯商业秘密罪的主观心态必须是故意。
侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包含权利人商业秘密私权，也包含受国家保护的正常市场经济秩序。侵犯商业秘密罪客观上有不正当窃取、披露、使用的行为，或是保密义务相对人违反与权利人约定，披露、使用商业秘密行为，并且上述行为造成权利人重大损失的后果。侵犯商业秘密罪是法定犯，也是结果犯，但现行法律规定有向行为犯变化趋势。
（2） 侵犯商业秘密罪中经营信息的客观特征
刑法及相关司法解释并未就商业秘密中经营性信息作出详细说明，但就商业秘密的定义、定性，民事和刑事法律规定趋于一致，是实践中统一的观点。
“经营信息”在国家工商总局1998年颁布的规定中首次出现，仅笼统的做了列举，主要包含管理诀窍、客户名单、货源情报等。2020年生效的《反不正当竞争法》司法解释里明确了构成经营信息的内容：是与经营活动有关，列举包括经营创意、管理、营销、财务、计划、样本、招投标材料、数据、客户信息等，并单独列出条文规定：客户信息是对特定客户的名称、地址、联系方式、交易习惯、交易内容、特定需求等信息进行整理、加工后形成的经营信息。刑事司法实践中，针对经营信息概念及“不为公众所知悉”、“为权利人带来经济利益”、“具有实用性并经权利人采取保密措施”等概念的理解，总体上应以《反不正当竞争法》司法解释第九条规定为判断标准。
1.如何定义“不为公众所知悉”
不为公众所知悉的信息，应包括两方面含义：一是不为某特定领域的人员普遍知道或熟悉；另一方面是该信息不容易获得。不属于相关行业领域里的一般常识或者行业惯例；不能通过外在简单观察能够获取；不是轻易能够获取的公知信息。以客户名单为例，黄页或公开网站上可随时查阅显示的公司名称、联系人号码等信息，显然不能被认定为商业秘密。
迄今为止，在公开的刑事判决书或相关司法文件里，并没有对普遍知悉的标准进行讨论或确定范围。商业秘密保护的初衷是激励企业生产研究和生产经营创新行为，而不应当限制合理竞争。竞争对手们普遍熟悉的经营策略不具备保护价值。经营信息的特有保护意义，在于该经营信息是权利人在经营过程中逐渐形成或通过自身努力探索总结而出，一般渠道难以获得，达到了通过公开渠道无法获取或不容易获取标准。对“普遍”的理解，笔者认为至少是50%以上的人员。
不容易获取一般指通过公开渠道不能获取，是商业秘密信息尚未通过公开出版、发表甚至口口相传等方式示众或公开。但商业秘密对特定人公开，不能认为其秘密性丧失。除了公开出版外，其他方式公开并不一定能导致商业秘密完全被不特定的人群获取或知悉，而且“知悉”不能理解为仅仅是一知半解。
2.经营信息保密措施的合理性
经营信息与技术信息存有差异，经营信息更偏重于经营策略和资源的积累与应用，从而获取经营竞争力，通过公开信息渠道无法获取，佐以核查其他要件，便可判断其秘密性。在具体案件办理过程中，办案人员应重视并审查嫌疑人对秘密性方面的辩解。毕竟，对经营信息的形成与使用，除权利人外，最熟悉的便是那些能够接触商业秘密权利人所在企业的员工、前员工等，而他们，也常常是侵犯商业秘密罪的主要嫌疑人员。
刑事司法实践中，保密措施的合理性审查，主要包括保密措施的有效性、可识别性、适当性。有效性和可识别性主要是指，所采取的保密措施，使得能够接触到该商业秘密的人清楚且知悉应当负有保密义务，对商业秘密的内容、范围有清晰认知，并且无法通过正当手段或不违约情形获取。所谓适当性，是指商业秘密所采取的保密措施，并不苛求做到万无一失，百密不疏。事实上，经营信息的保密措施很难达到万无一失的标准，除非权利人限制发展、刻意避免自身以外的人接触，如小作坊企业主般凡事亲力亲为。经典案例美国杜邦公司诉被告窃取商业秘密中，被告通过空中拍摄的方式，在尚未安装封顶的厂房获取该公司设备资料，审理法官的观点是：要求企业在没有完工的厂房封顶上采取保密措施，是增加企业额外的不合理开支，法律要求商业秘密所有人采取的保密措施达到合理的标准即可。
3.经营信息的商业价值
商业秘密的价值性，司法实践中认定一般不存在疑难。能带来竞争优势的或潜在商业价值的，均符合该商业秘密具有经济利益的价值性判断。
经营信息与技术信息的不同点在于，其富含的价值不是技术上的新颖、奇特，而是权利人通过经营过程中不断摸索，积累能够节约更多经营资源、获取更多经济利益的智力成果。以客户信息为例，权利人通过与客户稳定长期的交易中，提炼出客户的需求要点、定价策略，甚至具体到运输等过程中的特殊要求，一系列汇聚形成具有商业秘密特性的客户信息，过程中权利人付出了相应财力、物力、精力和客户磨合，其价值则体现在带来更多的交易机会，逐渐降低和客户交流成本，经营效率大大提高。
三、经营信息类侵犯商业秘密罪司法实践中的难点及对策
2020年生效刑法司法解释，降低了侵犯商业秘密罪入刑门槛：给权利人造成损失或侵犯商业秘密获利从50万元以上改至30万元以上，以及直接造成权利人因重大经营而破产倒闭及其他重大损失的入刑情形。这强化了刑事打击力度，更能威慑侵犯商业秘密的潜在犯罪人员，也与社会各界呼声相应。
降低起刑点数额标准，虽强化了商业秘密保护力度，但实践中却产生另一种困难。以经营信息的权利人为例，其被侵权线索很难自行取证；在降低起刑点数额标准后，又会更加限制行政部门前期介入调查，使得证据获取困难，致使损害结果条件满足但却陷于起诉证据不足的尴尬局面。起刑点降低使得受理的商业秘密刑事案件相对多起来。在必须遵守的“罪刑法定”原则之下，由于相关法条够不明确，对商业秘密犯罪这个新领域不熟悉，此类案件在侦办过程中，常出现关键环节把握不住、举棋不定的困难情形。
（1） 经营信息“三性”判断难点及鉴定机构能否介入
商业秘密经营信息权利人，向公安部门提出控告时，通常需提交商业秘密权属证明和“三性”基础证据，即商业秘密秘密性、价值性、保密性的证据。除此，还应提交嫌疑人初步侵权的线索和造成损害结果的证明。
秘密性的审查难点在于“不为公众所知悉”。如前文所述，本文认为经营信息不同于技术信息，技术信息涉及所属行业的专业技术知识，普通人即便是办案干员，也常难以判断。而经营信息通常是销售、经营策略及资源整合的信息集。权利人花费时间、精力、财力进行了整合和加工，在公开出版物或其他公开渠道未被公开的，便可认定其具有秘密性。
经营信息的保密性，要看是否采取了合理的保密措施。该项审查难点在于何为“合理”？仅与保密义务相对人签署了保密协议，是否达到“合理”的标准？商业秘密刑事犯罪侵权行为类型中，除违反和权利人的约定外，还有不正当获取的行为。这些之所以成为实践中判断的难点，在于行业不同，其经营信息的构成具有不同行业特征，需对该行业有一定了解方能准确判断。以经营信息中的客户名单为例，其为公众所知悉的信息是公布于网站、交流平台、黄页等公开渠道上的公司名称、联系人、电话等，该系列信息并不能作为商业秘密保护。上述信息通过权利人深度开发，通过长期稳定的交易磨合和维护，形成特有的报价、询价、采购习惯等综合信息集，权利人掌握了客户方的交易偏好以及定价策略，能够迅速达成交易，具有明显的商业价值，这便形成了受法律保护的商业秘密经营信息。
在证据判断上，刑事司法实践中一般参照反不正当竞争法司法解释的规定。权利人应限制能够接触到该客户名单信息集的人员；对该信息集采取加密，仅对特定人开放使用、签订有保密协议，约定该商业秘密范围和名称，使得接触该信息集的特定人员明知该信息为需要保护的商业秘密。判断保密措施设置是否合理，在于阻却一般轻易能够获取的情形便可，不能做过高要求。另外，商业秘密权属并非具有绝对排他性，权利人可以转让、许可他人使用，甚至在一定范围内公开，这都不影响其秘密性丧失。在美国冶金公司诉福尔泰克公司一案中，主审法官就认为：就商业秘密保护而言，虽然要求保密，但不是绝对的。绝对的秘密性是不必要的，有限度的披露，不会破坏其秘密性。
针对“三性”判断的难点，侦查部门通常要求权利人在提出控告时，一并提交第三方机构鉴定报告。实践中，经营信息一般只能通过法官的判断或鉴定机构的鉴定予以确认。在审查是否属于商业秘密经营信息时，需要根据立法目的、宗旨以及法条的具体适用，做具体分析。笔者认为，除涉及专业技术内容的经营信息外，其他如客户名单之类仅是对事实归纳和描述，对事实判断，无需鉴定机构介入。实践中，商业秘密鉴定机构鱼龙混杂，在接受权利人或相对人不同付费鉴定情形之下，可能会有两份完全迥异的结论。目前市场上规模较大的商业秘密鉴定机构，一般不接受经营信息类商业秘密的鉴定业务。
（2） 信赖抗辩能否减弱或消除行为人的侵权故意
信赖抗辩，是商业秘密侵权行为人常用辩护理由，常存在于经营信息中客户名单被侵权之情形，即行为人辩解与客户发生交易系客户自愿且主动选择。信赖抗辩体现的是交易对方——客户交易自主选择权能否阻却犯罪认定，质言之，能否由此减弱或消除侵权人的主观故意？
刑法及其司法解释对此问题没有规定。民事案件中，在职员工不适用信赖抗辩。在职员工的忠诚义务高过其与客户交易的自主权利，忠诚义务禁止其以某种积极行为方式损害企业经营业务。离职员工提出信赖抗辩的，需提供客户自愿选择与其交易的证据；满足该条件的，可以不认为其采取不正当手段获取商业秘密，但这并不能豁免离职后员工对权利人仍然存在的保密义务（即双方另有约定的情形）。
原则上，离职后员工重新入职其他企业，充分拥有择业权利，可自由参与市场竞争，即使从前单位那里拉走客户也是允许的。但是，这种自由是受一定限制的，比如受竞业禁止和约定保密义务方面的限制。美国密执安州最高法院指出：尽管员工对于在职期间所得到的的一般信息有权不受限制地使用，但是，包括客户信息在内的秘密信息是单位的财产，应该按照约定进行保护。
无论是反不正当竞争法还是刑法，规定侵犯商业秘密的法定行为，根据逻辑关系分类，可划分为“来源不合法或以不正当手段获取”、“来源合法或正当但使用不正当”、“明知来源不正当或不合法仍使用”三种情况。在职员工或离职员工，与权利人企业之间有保守商业秘密的约定义务的，则属法定侵权行为的第二种。对商业秘密保护的方式追根溯源，最初英美法系是采取合同形式约束侵害行为，后来合同违约责任方式不能对无合同义务一方产生约束或制裁，如不正当手段获取等行为的。于是，合同违约行为责任和侵权行为责任，成为制裁侵害商业秘密行为的两种请求权基础。
商业秘密保护的主要常规方式是，与保密义务相对人签订保密协议，对其他人或有竞争关系的第三人则采取除签订保密协议之外的保密措施。民事法律关系中，权利人可以基于他人通过不正当手段获取商业秘密而提起侵权之诉，也可以基于相对人违反保密协议，提起违约之诉。当侵害商业秘密后果达到刑事立案标准时，便进入刑事法调整的范围。
实践中，对信赖抗辩是否阻却犯罪认定有疑惑时，有司常以不具备主观故意从而否定犯罪主观构成要件。笔者认为，客户自愿选择与离职员工或其所在新单位交易，不能抗辩离职员工由于违反和权利人约定而产生的侵权责任，其主观心态也应认定为故意。
因此，尽管刑法司法解释并未就此问题做细致规定，但从刑法条文对商业秘密具体侵权行为描述中不难看出，只要行为人明知对权利人商负有保密义务而使用、披露的，便符合侵犯商业秘密犯罪主观明知的构成要件。信赖抗辩不能阻却对权利人违约而构成商业秘密犯罪的主观故意。
（3） 剩留知识抗辩与保护商业秘密的界限
剩留知识是员工在长期工作中所积累。剩留知识抗辩，也就是以一般知识、技能和经验进行抗辩。笔者曾办理一起商业秘密侵权案件：权利人前员工离职后成立同行业公司，将权利人所开发的技术信息用在新公司设备制造上，还通过邮件方式通知原单位接触过的客户，告知客户其能提供与权利人同类型产品，并有价格优势。该案在我们对案件走向分析评估时遇到难点，权利人与前员工并未就商业秘密范围、内容等作过约定，权利人与之签订保密协议的主体与商业秘密权属人不一致，导致维权的基础材料匮乏。权利人称：该员工从大学毕业职场小白开始，在公司接受十余年的培养教育，其所有关于技术知识、客户沟通经验等，都从公司学习获得，其用于新公司的技术知识必定从权利人公司所获取……
剩留知识一般情况下不需要载体协助记忆，仅凭大量、长期的经验和实践刻印在脑海中，也无需通过不正当手段获取。如果强求员工离职后限制或禁止使用剩留知识，未免苛刻。目前尚无法律对此问题作出规定，司法实践中也无统一判定方法。员工通过长期工作积累的知识和经验，是再就业和谋生的技能，法律不能限制一个人选择就业和职业的机会。一般知识和技能也不能被认定为商业秘密，所有员工在职期间接触到的笼统的信息都被归纳商业秘密范畴，是被禁止的。这种技能和知识成为他们人格的一部分，任何企业或个人都无权对他们依法的择业自由及其个人所学的知识和掌握的技能用于工作，服务与社会加以干涉和限制。
笔者认为，权利人解决限制剩留知识使用和保护商业秘密之间的区分问题，关键在于和保密义务相对人之间的约定是否清晰。剩留知识抗辩应以其不构成商业秘密而作为前提。权利人在设置商业秘密保密范围时，应区分一般信息和涉密信息，明确涉密信息的可识别性，与保密义务相对人签署的协议保密范围要详细、明确，最好以列举的方式界定清晰，不能宽泛。对于能够接触商业秘密的重点岗位人员，权利人可以采取签订竞业禁止协议，离职后支付约定费用，最大限度的将使用剩留知识和保护商业秘密二者区分开来。
刑事案件中对商业秘密“密点”的判断，就包含着解决该问题思路。其关键就在于商业秘密保护的范围是否提炼清晰，在于权利人有否夸大了商业秘密保护范围；或者在商业秘密信息拟定过程中，对核心信息未加以合理保护措施。
（4） 侵犯经营信息类商业秘密案权利人损失或行为人获利金额认定难点
商业秘密刑事犯罪中损失数额是决定被告人量刑的主要情节。权利人的损失或行为人违法所得，应根据该项经营信息在经营活动所能产生利润中的作用等因素确定。2004年以后，现行《刑法》对侵犯商业秘密造成重大损失中“权利人损失”删除了“直接”两字。这是否意味着重大损失的认定，可以包含间接损失呢？
1. 侵犯商业秘密罪立案标准中的损失数额是否包含间接损失
以经营信息为例，权利人损失计算，一般将因侵权行为引起的交易明显降低，尤其与历年稳定长期交易相对比的部分，作为损失计算根据。该项计算方法受不确定因素影响较多，如当年汇率、全球市场行情、客户交易意愿等，其中任何一项都可能导致损失额计算高低不一。实践中一般依据行为人违法获利数额判定，即根据行为人因使用权利人商业秘密而获得的违法所得计算。当然其中扣除营业成本部分。
江苏高院2014年办理的费XX被指控涉嫌侵犯商业秘密罪一案，损失的判定，是以被告人利用商业秘密获得的营业额，再乘以权利人使用该商业秘密的经营平均利润率，确定损失数额，这种计算方法，为一些外贸企业同类案件提供了可行性方法。
商业秘密案件审理中，民事赔偿制度规定比刑事法的规定清晰。刑事案件杜绝类推或含糊处理，在相关规定尚未明确之前，应按照有利于被告人的原则处理。笔者认为，除法定“商业秘密全部价值”赔偿情形外，刑法所规定的侵犯商业秘密权利人损失应为侵权行为所造成的直接经济损失。
2. 海关报关退税所得能否被认定为财产性利益类的违法所得
外贸企业所保护的经营信息类商业秘密，多数为国外客户名单。出口货物通过海关报关后，税务部门将根据货物品种及不同税率标准退还企业部分税费。通常情况下，外贸型企业在向客户报单时，会充分考虑退税部分金额，且一般对外所称的毛利，包含退税费用。
外贸型企业行为人因侵犯商业秘密而交易产生的退税能否被认定为违法所得，记入获利总额当中？行为人获得的财产性利益究竟包含哪些范畴，法律没有明晰。实践中往往将财产性利益解释为财物。本文认为，外贸退税是外贸型企业司空见惯的获利手段之一，无论是企业进行产品报价还是核算利润，通常都将退税部分金额计入在内。没有交易便不会产生退税，利用侵犯权利人商业秘密而促成的交易退税，应当计入在行为人违法获利金额当中。
（五）经营信息类商业秘密犯罪司法实践疑难的解决思路
1．行政调查早介入，确立行政查处前置程序
商业秘密案件一大难点在于被侵权后取证艰难。民事案件审理中，由权利人提供侵权人接触加近似的事实证据，推定侵权行为存在，侵权人可反证其获得商业秘密正当或合法方式的证据。行政机关（原工商行政管理局管辖，现变更名称为市监局）采取的也是同样方法。
市场监管总局在关于反不正当竞争法及知识产权领域的行刑衔接问题中，明确规定，涉嫌犯罪的必须移送司法机关。当权利人欲通过行政机关举报侵犯商业秘密行为时，需提交相应被举报人侵权线索，如初步评估其损失超过30万元或被举报人获利超过30万元，则该案件很可能被行政机关认定涉嫌刑事犯罪，基于管辖权和管辖领域考量，行政机关将建议举报人直接到公安部门报案。据笔者办理的侵犯经营信息类案件，90%以上均超过30万元以上的刑事立案标准。而公安直接受理的侵犯商业秘密案件，权利人需要提交的证据，审查规则比行、民严格得多，很难达到初步立案的证据控告标准。
权利人在市监局举报时，仅需提供初步被侵权线索，不求实质性的侵权证据。立案后，可现场查处是否存在侵权行为，并针对举报情况进行调查核实。相较于刑事立案对商密侵权行为的苛刻证据要求，行政查处显得更加高效便捷。当发现被举报人存在侵权行为时，能够首先责令停止侵权；而现场查处并未发现被举报人实质侵权的证据时，也在可控范围内减少对被举报人的经营造成负面影响。
刑事立案金额降低后，市监局介入商业秘密案件时，显得“进退两难”：一是通过初步评估，若涉案金额远超过刑事立案门槛，则应建议举报人向公安机关控告；二是通过调查后发现该案符合刑事犯罪立案条件时，需按照规定及时移送，为公安部门“作嫁衣裳”。在相关行刑衔接工作并不顺畅时，容易形成“中空”状态，为权利人带来更多的维权障碍。
笔者认为，应加强对商业秘密侵权案件行刑衔接的政策引导，鼓励行政部门前期介入。确定行为人侵权证据存在，移交公安部门，这是目前的应对方法。根本解决之道，还是需要通过修法，使得这类案件的刑事侦查立案，需是行政执法机关即市场监督执法机构，行政查处后发现涉嫌犯罪的予以移送，也即实行行政查处前置程序。现行立法里可以参考的如税务犯罪案件，在税务稽查后发现可能达到刑事案件立案标准的，移送公安机关侦查。
2．民事审判为主导，满足起刑“定量”的依法移送
在打击侵犯商业秘密案件，保护权利人付出心血而获取的商业智力成果时，也需防止利用刑事打击手段打压竞争对手，或是矫枉过正。刑法侵权定性存在诸多笼统含糊规定时，尤其是商业秘密查处的行政、民事诉讼与刑事控告三环节尚未统一衔接之情形下，入刑门槛的降低，反而造就了权利人救济途径陷入一定迷茫之中。
商业秘密定性问题上，民事审判实践经验丰富，刑法上对客观要件理解，基本参照民事规定。之所以如此，其底层逻辑是这类案件“民转刑”，是量变引起的质变，因为达到了起刑的犯罪金额。在目前专门法律规定不健全的环境里，权利人先期可以采取民事诉前保全方式介入辅助调查取证，通过民事诉讼或刑事自诉方式，认定侵权行为存在，查明损失或获利数额达到刑事立案标准时，完成“从定量到定性”的工作，以获得损失赔偿，再移交刑事部门。这样，有利于精准打击犯罪，也有利于权利人合理合法合情的维护正当利益。
五、结束语
商业秘密保护的核心在于，平衡产业公平竞争与权利人的劳动智力成果之间的关系，不应出现滥用商业秘密保护限制竞争的局面，应更偏重于鼓励创新。经营信息的保护亦是如此，不能限制离职员工的择业权利和第三人——客户的交易自由选择权。需要妥善处理保护商业秘密和员工自主择业、竞业限制与人才合理流动之间的平衡关系，维护员工合法权益。
当前，涉及商业秘密方面法律规定较为分散，至今没有一部商业秘密的专门法律。在刑法领域，鲜少的法释不能解决实践中的困难，审判人员只能依据现有判例等方法摸索解决实际问题，比如重大损失的计算；在侦查环节，经营信息的类别、是否具有秘密性等问题，侦查人员很难直接作出判断。随着技术进步和社会发展，尤其在专利公开不利于保护时，商业秘密发挥的作用变得越来越重要。如其他知识产权课题一样，公众呼吁制定专门法的期望是迫切的。国家可以制定具体专门的《商业秘密法》，根据各行业的生产、经营特点，把技术信息和经营信息等不同种的商业秘密，划分尽可能以列举或定义清晰明确。不同类型所采取的保密措施、举证方法均允许存在差异，便于寻求更贴切和合理的商业秘密保护办法。制定权利人损失或行为人获利等赔偿制度依据，使受害者得到与之相适应的赔偿。。但是，在专门法未制定之前，商业秘密刑罚打击需恪守罪刑法定原则，既打击犯罪保护商业秘密，同时也要规避利用刑事手段打击竞争对手，形成在公权力保护之下的垄断经营。
随着商业秘密侵权行为的时有发生，行为人对刑事打击存在的“认定难点”也越来越熟悉，常伴随更多的“反侦察”措施，如通过第三方代理机构完成交易、不断覆盖电子数据使其难以恢复等，为取证工作增加难度。这些，也在不断要求权利人提升商业秘密保护措施，使用科技保护手段。传统的保护办法逐渐不能对抗更加隐蔽的犯罪手段。因此，商业秘密保护是一项系统工程，不仅要行政、民事、刑事三方面的配合衔接，还需要权利人自身引起重视，夯实如提炼精准的商业秘密保护范围、设计合理的保密措施等基础工作。