预告登记的不动产可否被查封并拍卖？可否解除查封并排除执行？

一、什么是预告登记

预告登记指当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，而按照约定可以向登记机关申请预告登记。如在商品房预售中，购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记，以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。本质上是为了在为开发商售卖期房、提高资产周转率提供法律支持。

《中华人民共和国民法典》第221条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90天内未申请登记的，预告登记失效。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”

二、预告登记的不动产可否被查封？

预告登记的不动产是可以被查封的。被查封有两种情形：（1）因为买房方债务问题被查封，（2）因为卖房方（开发商）债务被查封。

（1）因为买房方债务问题被查封的法律依据如下：
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条关于“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”
（2）因为卖房方（开发商）债务被查封的理由如下：

预告登记的不动产，只是限制了卖房方（开发商）再次售卖、再次抵押的权力，但是限制不了人民法院查封的权力，因为预告登记只是一种债权请求权，请求办理物权变更，并非物权的变动，该不动产的物权权利人依然是卖房方（开发商），因此人民法院查封卖房方（开发商）的财产完全符合法律规定。预告登记无法对抗人民法院查封。

三、被查封的预告登记的不动产可否被拍卖？

可以强制被拍卖，卖房人（开发商）优先取得拍卖款。
最高人民法院（2020）最高法民申1103号《民事裁定书》认定：《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。能够产生排除效力的实体权利主要包括四类，即所有权、物权期待权、特殊的担保物权和租赁权及用益物权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》精神，登记财产的无过错买受人和商品房的消费者对购买的标的物虽然并不拥有所有权，仅享有物的登记请求权或者交付请求权，但与一般债权仅是向相对人的请求权不同，法律基于特殊的价值取向赋予其具有排除一般债权、甚至是抵押权执行的效力，该种权利即为物权期待权。对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力。
刘某某在合同签订后通过现金转账和银行按揭贷款支付了购房款，应视为其与某某公司的商品房买卖合同关系成立。根据刘某某与某某公司签订的商品房买卖合同约定，某某公司应当在2016年6月15日交房，并在8月15日前（房屋交付的60日内）办理房屋权属的初始登记。涉案房屋2014年10月21日在住房保障和房地产管理局直属分局办理合同信息备案，该合同信息备案登记具有对外的公示效力，刘某某对于涉案的房产也享有相应的财产权利，当刘某某成为被执行人时，涉案的房产可以成为人民法院执行的对象。至于某某公司提出刘某某未支付2203号房屋购房款，因该房屋的商品房买卖合同已经登记备案，某某公司可以向刘某某另行主张购房款。关于某某公司能否依据查封后的生效法律文书阻却执行的问题。某某公司以刘某某违约，商品房买卖合同的目的不能实现为由，向高新区法院起诉请求解除八套房屋的商品房买卖合同，获得了相应的生效调解书和判决书，要求排除执行。但因某某公司起诉，高新区法院作出解除商品房买卖合同判决书、调解书的时间均在执行法院2015年1月21日查封涉案房产之后，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，依法不能对抗人民法院的执行。但经人民法院的生效裁判认定，某某公司已为被执行人刘某某偿还的按揭贷款部分，应当从拍卖房产的变价款中优先支付给某某公司。

四、被查封的预告登记的不动产可否解除查封？排除执行？

最高人民法院（2019）最高法民再299号《民事判决书》认定：：
（一）某某公司对人民法院查封的诉争房屋享有的权利性质
依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”二审判决以孙某某取得案涉房屋的原因行为真实且合法有效，进而认定人民法院将诉争案涉房屋作为孙某某的财产予以查封并无不当。虽然这一认定的理由不妥，但因孙某某于2015年1月13日取得案涉房屋的预告登记证，符合上述通知第十五条第三项规定的条件，二审判决认定的结论正确，本院予以维持。
依据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，预告登记系在不动产登记簿中公示的，具有一定物权效力的、以将来物权变动为内容的预先登记。预告登记的效力在于排除或阻却第三人对登记权利人名下不动产物权的取得，从而保证将来本登记的实现。但预告登记权利人并不因办理了预告登记而当然取得预告登记房屋的所有权。本案中，人民法院对办理了房屋预告登记的房屋进行查封，查封的是孙某某享有的在本登记完成之前的要求某公司履行案涉《商品房买卖合同》的请求权，属于合同权利。而某某公司对于查封预告登记房屋的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。只有当诉争房屋完成本登记（产权人为孙某某），某某公司才能对诉争房屋进行拍卖、变卖、折价等以满足其债权。
（二）人民法院的查封能否限制某公司行使合同解除权
首先，人民法院查封的效力是禁止被执行人处分财产，且法律并无明确规定，与被执行人发生交易关系的合同相对人的合同权利也因交易标的物被查封而不得行使。本案中，孙某某向某公司购买诉争房屋，2015年1月办理了房屋预告登记，2015年4月因人民法院对预告登记在孙某某名下的房屋进行查封。故查封的效力限制的是孙某某处分诉争房屋的行为，并不当然等同于限制孙某某、某公司关于诉争房屋买卖的合同权利。进一步而言，案涉《商品房买卖合同》及补充协议约定了某公司享有合同解除权的条件，这是合同当事人的真实意思表示。非因法定事由，不能剥夺某公司的合同解除权。
其次，某公司依据其与孙某某签订的《商品房买卖合同》及补充协议的约定，向长春仲裁委员会申请确认解除上述合同及补充协议。长春仲裁委员会依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条的规定，作出案涉仲裁裁决，解除案涉《商品房买卖合同》及补充协议。某某公司及孙某某主张长春仲裁委员会作出的上述裁决书在受理、裁决上均存在违反法律法规的情形，无权解除案涉《商品房买卖合同》及补充协议等理由，目的在于否定上述仲裁裁决书的效力。但依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人申请撤销仲裁裁决的，应当向长春仲裁委所在地的中级人民法院申请，故某某公司、孙某某在本案再审中提出上述理由没有法律依据，本院不予支持。此外，二审判决认定案涉仲裁裁决未发生法律效力，但未阐述具体理由。某某公司及孙某某也未能进一步说明。故依据《中华人民共和国仲裁法》第五十七条规定，裁决书自作出之日起发生法律效力。二审判决认定上述仲裁裁决未发生法律效力缺乏事实根据，本院予以纠正。因此，根据已经查明的事实以及某某公司、孙某某主张的理由，在案涉仲裁裁决未被撤销的前提下，该裁决的法律效力应当予以采信。
第三，依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》进一步对预告登记因债权消灭而失效进行了规定，引起债权消灭的原因很多，例如，债权因为合同被撤销、合同被解除、混同、清偿、免除、提存以及预告登记的权利人放弃债权等其他原因而归于消灭。本案中，案涉仲裁裁决已经确认解除了案涉《商品房买卖合同》及补充协议，即孙某某享有的诉争房屋物权变动请求权因合同解除而消灭，相应的对诉争房屋的预告登记亦归于失效。
（三）某公司对案涉房屋能否享有足以排除强制执行的民事权益
某公司依据诉争房屋被查封后作出的案涉仲裁裁决排除某某公司执行申请，应否得到支持。首先，从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十六条规定来看，第二十五条确立了案外人执行异议形式审查的原则，而第二十六条则是为形式审查原则的例外规定。第二十六条适用的前提条件是存在案外人依据另案生效法律文书提出的排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，即上述两个条文应当同时适用，且以第二十五条为先。而第二十六条规范的目的是防止在人民法院作出查封等执行措施之后，当事人再通过另案裁判确认新的物权归属，架空人民法院的查封措施的效力；同时敦促案外人向作出查封措施的人民法院提出执行异议之诉时进行物权确认，而不是另寻其他法院或者路径解决，以避免生效裁判之间既判力的相互矛盾。本案中，当事人争议的是不动产，故应当首先适用上引司法解释第二十五条第一款第一项规定。而某公司提交的案涉仲裁裁决并未对案涉房屋的所有权归属进行确认，故并未触发上引司法解释第二十六条的适用。进一步而言，案涉仲裁裁决书的主文是确认解除案涉《商品房买卖合同》及补充协议，并未确认诉争房产的所有权归属。故案涉《商品房买卖合同》及其补充协议已经解除的事实能够作为本案认定事实的前提和基础。
其次，某公司提交了国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房销(预)售许可证、备案证明等五证，足以证明某公司为诉争房屋的开发企业。在案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二项规定，能够确认某公司系诉争房屋的所有权人。在案涉仲裁裁决确认某公司与孙某某之间的《商品房买卖合同》及补充协议解除后，针对诉争房屋的预告登记失效。作为诉争房屋所有权人的某公司诉求解除人民法院对诉争房屋的查封，本院予以支持。应说明的是，上述认定并不剥夺因案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，孙某某享有的已付购房款项返还请求权，孙某某可另寻其他途径解决。某公司以诉争房屋所有权人身份提起本案诉讼，主张对诉争房屋享有所有权，而二审判决在审理中却将某公司诉请的法律性质识别为保证人的追偿权，适用法律错误，本院予以纠正。
综上，人民法院的查封措施固定的是房屋预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等。房屋预查封的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，预告登记失效，孙某某不再享有相应的物权期待权。而某公司作为诉争房屋开发企业有权向人民法院申请解除查封，排除执行。