文/南城以南hong
PS：讲义来源于我所购买的中华考试网《经济法》讲师孙林老师的课程，侵删。
第五节 合同的担保
一、合同担保的基本理论
1、担保方式
（1）担保形式
①保证（以人的担保）
②抵押、质押、留置（以物的担保）
③定金（以钱担保）
（2）反担保
为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保，相对于原担保而言被称为反担保。
2、担保合同无效的法律责任
3、主合同解除，担保合同效力
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。（表见代表担保）
二、保证
1、保证合同
2、保证人
3、保证方式
（１）一般保证和连带责任保证
（2）共同保证（人保+人保）
【解释】连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。
【提示】连带共同保证的保证人承担保证责任后，向主债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。
（3）共同担保（物保+人保）
【例-多选题】甲向乙借款10万元，丙为该借款合同进行保证担保。在乙的要求下，甲又请求丁对甲和乙之间的借款合同进行了抵押担保，但未约定履行顺序。借款期限届满后，甲无力偿还。如果两项担保对担保责任均没有约定，下列说法正确的有（ ）。
A. 乙可以要求丙承担10万元的保证责任
B. 乙可以要求丁承担10万元的担保责任
C. 乙只能要求丙和丁各承担5万元的保证责任
D. 因为没有约定，丙和丁均不承担保证责任
网校答案：AB
网校解析：根据规定，保证与第三人提供的物的担保并存，如果没有约定或者约定不明的，则债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
4、保证责任
（1）保证责任的范围
①保证合同另有约定的，按照约定执行；
②未约定的，保证责任包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
（有约定按约定，无约定承担全部费用。）
（2）主合同变更与保证责任承担
（3）保证期间
【解释】何为“没有约定”？
保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的。
【解释】何为“约定不明”？
承担保证责任直至主债务本息还清时为止等的。
（4）保证时效
【例-单选题】甲、乙两公司签订一份买卖合同，约定甲公司向乙公司购买机床一台，价格为300万元。同时，丙公司向乙公司出具一份内容为“丙公司愿为甲公司应付乙公司300万元 机床货款承担保证责任”的保函，并加盖了该公司公章。之后，由于市场变化，甲公司、乙公司双方协商同意将机床价格变更为350万元，但未通知丙公司。乙公司向甲公司交付机床后，甲公司无力按期支付货款，乙公司遂要求丙公司代为清偿。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。
A. 丙公司出具保函是其单方行为，因此保证不成立
B. 丙公司应在300万元范围内承担保证责任
C. 在乙公司未就甲公司财产依法强制执行用于清偿债务之前，丙公司有权拒绝乙公司代为清偿的要求
D. 丙公司应承担保证责任，保证期间适用6个月的短期诉讼时效期间，自主债务履行期届满之日起计算
网校答案：B
网校解析：（1）选项A：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；
（2）选项B：未经保证人同意的主合同的变更，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；
（3）选项C：乙公司和丙公司未对保证方式进行约定，丙公司应当承担连带保证责任，不享有先诉抗辩权；
（4）选项D：保证期间与保证的诉讼时效是两回事儿，选项D的表述将二者混为一谈。
（5）保证人不承担责任的情形
《担保法》规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
①主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
②主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；
③主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真 实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。
（6）涉及保证人的诉讼问题
①一般保证人
a. 债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。
b. 在民间借贷纠纷中，出借人仅起诉一般保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告。
c. 在民间借贷纠纷中，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加一般保证人为共同被告。
【提示】应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
②连带保证人
a. 债权人可以将债务人或者连带保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和连带保证人作为共同被告提起诉讼。
b. 在民间借贷纠纷中，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加连带保证人为共同被告。
c. 在民间借贷纠纷中，出借人仅起诉连带保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。（毕竟连带关系）
三、定金
1、性质
定金合同从实际交付定金之日起生效（实践合同）。
2、所有权转移
定金一旦交付，定金所有权发生转移。
3、数额
约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效。
4、罚则
（1）总原则
①给付方违约
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。
②收受方违约
收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
（2）具体适用
5、定金与违约金
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。（2选1）
6、定金与赔偿损失
约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
【例-单选题】根据合同法律制度的规定，下列关于定金的表述中，正确的是（ ）。
A. 收受定金一方不履行合同义务时，应当三倍返还定金
B. 收受定金一方履行合同义务时，定金所有权发生移转
C. 定金数额不得超过主合同标的额的20%
D. 既约定定金又约定违约金的，一方违约时，当事人有权要求同时适用
网校答案：C
网校解析：
（1）选项A：收受定金一方不履行合同义务时，应当2倍返还定金；
（2）选项B：定金一旦交付，定金所有权发生转移；
（3）选项D：在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。
【例-单选题】甲餐厅承接乙的婚宴。双方约定：婚宴共办酒席20桌，每桌2 000元；乙先行向甲餐厅支付定金1万元；任何一方违约，均应向对方支付违约金5 000元。合同订立后，乙未依约向甲支付定金。婚宴前一天，乙因故通知甲餐厅取消婚宴。甲餐厅要求乙依约支付1万元定金与5 000元违约金。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。
A. 甲餐厅应在1万元定金与5 000元违约金之间择一向乙主张，因为定金与违约金不能同时适用
B. 甲餐厅仅有权请求乙支付8 000元定金，因为定金不得超过合同标的额的20%
C. 甲餐厅无权请求乙支付定金，因为乙未实际交付定金，定金条款尚未生效
D. 甲餐厅无权请求乙支付定金，因为定金额超过合同标的额的20%，定金条款无效
网校答案：C
网校解析：定金合同从实际交付定金之日起生效，在本题中，乙未依约向甲餐厅支付定金，定金合同未生效，甲餐厅无权请求乙承担定金责任。