主持人：刘煜崝
报告人：任正正、刘颖
评议人：周忠慰
记录人：刘煜崝
【读书汇报】
任正正：
这本书带给我的一个观念上的变化在于对法律美学的关注，对体系化的关注。法律并不会永远被动于社会的发展，不会永远都是消极的回应；它自身同样会追求表现形式的合理以及逻辑的圆满，其自身会进行不断的发展。如果之前有人问我著作权是怎么产生的，或者更为细致的演绎权怎么产生的，我会下意识认为，是单纯经济利益推动的结果。但是它是如何融入到当时的著作权法体系中的，期间克服了那些困难，以及如何发展到今天这种形式的，我对此缺少思考。
另一个变化在于，对法律美学要关注，但不应当过分关注。法律并不是一个逻辑上的推理游戏，它是作为一个社会规范存在的。或者说，逻辑上的所谓的圆满应当让位于规范的有效。正如书中提到的，登记作为一种行政手段，在形成法律范畴的过程中起到了重要作用，而原则，也就是逻辑所起的作用是有限的。
下面是一些思考。
从发展历史中可以看到，一些看似自然而然形成的法律，实际上是由一系列复杂变化的环境、实践和习惯等共同作用来的。作者一直在强调登记在形成法律范畴时的作用，但是登记这一制度的由来似乎没有提及。它的产生条件是什么？为什么在1839年之前没有这个制度，而在1839年突然就被应用到外观设计中了呢？我想或许可以沿着这条线发现一些东西。
书中提到无体财产的范围扩展至作品的直接形式的表达之外；现在也是如此，例如原作者可以对翻译作品主张一定权利。至少在表达的直接形式上看，翻译作品和原作品在表达上是不同的。但是我们并不会认为，“以表达作为确定无体财产范围的方法失败了”。是现在所谓的“表达”已经包含了直接形式之外的内容？还是为了整个著作权法逻辑的统一，将原作品和翻译作品的表达解释为具有同一性？此时问题的本质在于，从这一意义出发，表达究竟是什么？
第三个令我印象比较深的地方在于对创造的探究上。先前我认为发明要比著作的创作更困难，因为发明一般只有技术人员作出，而一个小孩子同样可以完成文学创作。书中提到，其大概意思是作者的创造比专利的创造更加纯粹：文学和艺术作品总是其创作者独一无二的表达，然而不同的人却常常独立完成了相同的发明。或者说，发明只不过是对先前存在的规律的发掘。由此产生了一系列关于专利的争议。从中可以看到，行为的困难与否与其本质是相独立的。
第四点是上一点的延续。书中提到了文学作品的独一无二性：如果两个作品是相同的，他们必然是一个抄的另一个。...如果两个作品是相同的，则法律即可以确定其中一个作品收到了复制。然而，现在著作权法评判侵权的标准在于接触+实质性相似。但从历史发展来看，似乎不需要“接触”这个要件。进一步，接触+实质性相似是来自于作品的独创性，但在最一开始的观念中，创作意味者独立，所以“独”是什么时候单独出现以及如何出现，对于现行著作权法的意义何在，作者并没有给出答案。而最一开始接触著作权法的时候就被灌输了“独创性”的概念，现行法的解释根深蒂固，这令我丧失了对其本源的思考。
刘颖：
一、收获
（一）知识产权法的历史分析视角
正如作者在最后一章指出，我们考察知识产权法形态时应当将时间因素考虑其中，不要忽视制度形成的复杂性，通过历史来观察未来。
作者向我们呈现了他所理解的一个现代知识产权法形成过程，试图表明知识产权法不是某种自然秩序的反映也不是永恒的实体，是一组由复杂变化着的环境、实践和习惯共同作用的产物，是现代社会发展到一定时期的结果。作者将对知识产权法形而上的分析拉回到对现实的关注之中。现代知识产权法的形成是一个受到各种复杂因素综合影响过程，不是从自然秩序之中推出，国际条约、市场实践、行政制度、学说理论范式的变化、司法判例等因素都对现代知识产权法的形成发挥了重要作用。
在作者的历史叙述中，比较印象深刻的有以下几点，一个是作者纠正了外观设计法被认为是专利法和著作权法继子女的看法，因为外观设计管的是琐碎的发明，其重要性被自动看得比专利和著作权低。从法律发展的历史来看他认为外观设计法的法律组织方法对其他法律范畴具有示范作用，不能忽视外观设计法在推动知识产权法法律形式现代化的作用。
另一个是国际活动对知识产权法现代化的重要影响。一方面国际交流使得外国法律为英国知识产权法发展提供了养分，另一方面国际知识产权贸易促进英国与其他国家的双边或者多边谈判，这一过程促使英国国内不得不重新思考法律的组织方式，为了方便谈判以及减少反复重开谈判带来的成本，知识产权法需要更加具有整合性、体系性、抽象性，从而能够让一次谈判能够解决未来的许多问题。
从作者非常详尽的叙述给让我们看到了一些被忽略的影响知识产权法发展的历史因素，一些固有的、习惯性的观点受到冲击，更加深刻认识到知识产权法是复杂实践的综合体。
（二）如何思考知识产权法的过去、现在和未来
此外作者还提醒我们在知识产权法的过去、现在和未来所应当具有的思考角度。哲学化、理论化的思考固然重要，但是还需要将其置于现实之中，考虑在现实复杂环境对知识产权发展的影响。行政登记制度、市场主体的主观能动性、国际多边或者双边交流谈判、司法实践等都是我们在观察这一法律范畴的重要角度。此外作者还指出，创造性在英国知识产权法中并没有完全消失，行政登记只是以富有效率的方式暂时解决了知识产权的确定性问题，但是知识产权的本质问题依然在立法和司法中一直存在，当出现新技术、新问题的时候，我们还是不得不需要再次回到这一本质上来思考。如今我们对知识产权本质的思考依然在继续，无论是无需登记的著作权还是登记的专利、商标，权利客体的范围和权利的范围依然是不确定的，实践中如何确定保护范围依然需要回归到知识产权法本质是什么的思考。
（三）如何看待创造性在知识产权法中的位置和作用
作者向我们展现了创造性如何从知识产权法的组织方法中消失，以独创性要件和显而易见性要件的形态出现，从而商标法获得加入知识产权法的机会，这是知识产权法走向现代的重要表现。创造性无法统摄整个知识产权法领域，我们对知识产权就不能仅仅将其理解成智力成果，也无法利用创造性对知识产权进行完整定义。但是创造性依然在专利、著作权中发挥着判断无体物上是否存在财产的关键作用，例如作品的独创性要件。
二、不足
作者所作的知识产权法发展历史的叙述是不同于正史的对史料的主观编排，它的史料虽然丰富但是难免有些琐碎，作者谈了很多因素对现代知识产权法的影响，但是这些因素的作用大小以及他们之间的关系是什么表述的不是很清楚。同时作者只是给我们提供了一种叙述视角，也许还存在着现代知识产权法的进程的其他解释。
作者所研究的对象是英国的知识产权法，可以为我们提供一个观察英国知识产权法的视角，但是不同国家不同法系的知识产权法发展历程会不同。例如我国因为法律移植关系直接借鉴了他人的成果，好像并没有经历过前现代和现代两个阶段。作者的分析框架并不适用于所有国家或地区的知识产权发展历史。因此本书可以作为一部研究现代知识产权法演进的史料，但是其分析的方法不能不加识别地利用。
作者在开篇批评了经济学、作者人格权理论或自然法实证法对知识产权法的解释。但是知识产权法不能够完全排除这些宏观理论的解释。他是整个法律体系的一部分，不可能完全脱离法学理论的影响而独自发展，同样因为知识产权的实践受到市场的深刻影响，经济学的解释也很难避开。如果完全摆脱理论的抽象提炼和推演，而仅仅关注复杂的历史实践，会因为过于琐碎、分散而难以把握，也很难用于指导未来。
【评议】
周忠慰：
对于两位同门的汇报，我有以下几点的评议：
一、关注法律背后的历史。
关注一门法律要将目光放长远，要去关注其产生的历史，这样会对我们理解现有的制度有很大的帮助。比如本书所绘英国知识产权法律的发展，作者选取了从18世纪开始每个时间段具有代表性的法律现象，从最早的文学财产权的争议到19世纪上半叶（尤其是1840左右）外观设计法所带来的登记制度再到专利法职能的演变以及最终如何将商标纳入了这个体系。
制度的演变背后有太多的因素，有利益的纷争、有技术的推动、有思想的革新，这些因素交织地体现在知识产权制度在英国的演变过程中。最早皇室对于技术的保护但因专权扭曲成为皇权滥用下技术的垄断，书商（出版商）为了实现利益的延续支持文学财产权并将作者绑上了自己的战车，而纵观整个知识产权法律的演进，经历了从自然法学派即探求法律形而上的本质，比如最早文学财产的法理正当性还有无体财产的被保护必要性，随着时间的推移分析法学派和社会法学派逐渐取代了自然法学派，人民开始研究书面上的法律与现实中的法律，越来越关注法律的实际价值与社会意义，从而没有人再去讨论无体财产的本质等，反而关注登记制度或者双边协议中另一个国家的制度对本国现有利益的保护和对于社会的作用。当然，技术带来的变革也非常明显，印刷机的出现、蒸汽机的出现、电力的出现，技术的进步呈现激增的态势，越来越多的发明者需要法律上的保护。
二、对于“法律美学”的感受。
法律美学这个概念在该书中非常有趣，以我们现在的解释应该为法律的体系性、或者说法律的逻辑闭合性。为什么现代知识产权法形成了现在的分类方式，著作权、专利、商标，为什么外观设计可以被划归到专利的类型中，当存在概念重叠或者法律重叠的时候怎么样处理才是更加妥善的选择。
从本书的内容出发，最早区分著作权和专利或者实用新型的标准是智力劳动的数量，现在变成了其所具有的宏观经济价值，或者说这种对象对外所做的贡献。同样基于创造性判断的消失，商标本身不具有创造性但是其具有某些知识产权上的价值，这种非创造性的疑问也就得到了解答，商标顺理成章进入了知识产权的范畴。再一个就是商标注册制度的使用也变相承认了其是一种知识性的财产，也推动了其进入知识产权的范畴。
这本书所说的闭合，可以理解为对于知识产权所调整对象的一个列举性的确定，即哪些对象可以受到知识产权的保护。从最开始对于文字性财产和无体财产的争论，这种对于本质性的研究，到后面制度化的设计。该过程是忽略了对于本质的追求的，但是这种本质的探讨（或者说创造性物质）的探讨仍然是必要的，一方面随着技术的变化可能会存在更多新形式的创造品出现，再一个对于分析侵权行为和解释专利/作品的范围上也具有引领性的作用。
区分知识产权内部范畴之时，现在多借用制度上或者承继性特征的划分，比如登记产生还是自发产生，是否具有垄断性等等，但是这些都是在对于范畴或者说抛离了知识本质之后的产物，他们并不反映二者的实质性区别。甚至说领域上的不同也是人为的划分。但是区别到底是什么？不如从最初的调整对象上去看，文学作品与某种工艺，一个偏向精神性的创造且起到的是感知和理解的功能，后者则是属于一种客观的物质范畴其也是起到方便、高效、实用的功能。但是外观设计呢？为何能将其划入到专利中，其背后也起到的是感知与美的作用，可能这种就是与登记制度或者说区别单纯的美学感知而与实际产品相结合的后果。但其实在看本书或者说研究历史上，外观设计是最早确立登记制度的，并且对它的讨论早于专利登记等制度。
“法律美学”也即体系性意义何在？在我最初学习法律的时候，就曾质疑过一个问题：为什么我国现有的法律体系是这个形态，为何不同法院对于同一案件可以引用不同的法律文件并都可以解释得通？这个问题至今仍对我有所困扰，尤其是我们作为成文法的国家，法律文件多如牛毛，每年的立法计划繁杂至极，但凡出现一个新问题大家的第一反应就是立法，要么就让政府先出条例，再不济先用司法解释或者最高法的意见，但其实这个现象是非常不好的。现在已经不是法律很不完备的年代了，我国的法律体系在吸纳整合的基础上已经具备了很广的涵盖范围与很强的体系性，如果总是依赖立法，体系性的意义何在？我们要发挥法律的体系性，尊重上下位法的位阶差，发挥特别法的指向作用，严守法律文字本身的含义与客观目的性，这样也是适用法律的佳径。
三、对于知识产权法目的和功能的认识
法律最初的功能就是要规范行为，调整社会关系。不同的部门法调整不同的社会关系，那么知识产权法作为一种非自然权利（有所争议，个人倾向于非自然权利）所衍生出来的部门法，或者说都是构成性的法律规范，其功能是鼓励创造吗？
在知识产权课堂上听李琛老师对于这个问题的观点备受启发，知识产权的功能是用来调整以智力成果和商业标记为竞争要素的商业利益，当然在这里区分一下功能和目的。功能是其本身所具有的作用，而目的是立法者试图通过该法律实现的目标。二者存在一定的近似性，也就是说知识产权法的目的也是要调整某种社会关系的，这种社会关系就是以智力成果和商业标记为内容的商业关系。当然它保护作者、专利权人或者商标权的利益是可以鼓励创造跟进行区分，但是从法律本身来讲还是一个规范与调整的目的。
从本书来看，无论是著作权的起源还是专利的起源，都是源于某些群体的利益诉求，著作权可以说是出版商联合了作者，专利则是产业领域的商人反对皇室对于特殊授权导致的技术垄断。所以从历史上也可以看出一方面知识产权的产生并不是把一种自然权利转换成法律规定，反而是法律规定在先而固化了某种权利。另一方面也强化了法律定分止争、调整社会关系的职能。因此从英国知识产权法的演进过程中也可以看出法律更多地是在发挥调整现有社会关系的功能，而立法者希望通过该部门法实现鼓励创造的功能。
四、回归本质的实践价值
从知识产权在本书描述中的演进中来看，最早人们是关注其对象所具有的正当性的，还有就是其所调整的范围。因此也就有了有关文字财产普通法权利的讨论和无体财产的法律地位的讨论。这种讨论背后实则也是不同群体的利益之争。但这些讨论带给我们现在面对新事物或者说新问题一种方法那就是还是要去探索本质的内容。
从创造过程到创造本身。从关注智力劳动到该创造的后果（利益）。这也背后也存在着法哲学与法理论的转化，从古典自然主义到分析法学派再到实证法学派，法律越来越不关注背后形而上的本质，而是关注其所能带来的社会价值。知识产权法的转变也是如此，从对于创造性、无体财产本质的讨论到所谓“知识产权”的时效性、实际价值，也就是说从果去推到因的合理性。另外两个导致其变化的关键因素：对于判断力的担心和登记制度的广泛应用。专利审查会对发明的质量进行判断，其是否满足实用性等特征，预防法律向琐碎之物授予了专利保护。但这样就不得不面对一个问题：法律如何对质量作出判断，其标准如何。
登记制度的规范化使得登记变得让大多数人认可，从而无体财产的不明晰范围变得明确，人们可以通过登记确认保护及防止侵权。而且人们的关注范围也发生了变化，人们不再关注无体财产的本质，而是关注如何对登记文件进行管理和解释。
管理模式的变化：
1、申请人主动确定权利范围，防止权利的滥用。
2、申请人自己确定申请的种类，来实现保护的方式。
著作权与专利和外观设计不同，专利和外观设计都可以通过登记文件确定保护的范围，但是著作权的对象及作品本身就是要保护的范围，其并不能通过登记来获得简化性的表述。所以著作权法更加关注作品本身的意义，不像专利法或者商标法那样可以通过现代的手段进行规制，研究著作权更要去关注形而上的内涵：作品是什么？文字性财产的正当性何在？如何判定侵权以及现代化技术对著作权带来的影响更要通过本质性的内容进行解读。因此，不同的对象也决定了大家的研究方向。
现在知识产权法很大程度上关注的是形式上的改进：登记制度如何完善、侵权认定、赔偿金额认定等等。但是回归到本质问题可以为许多困难提出新的解法，比如有关生物技术的专利授权，人工智能及其产物的知识产权范畴认定。这些都依赖对于“知识产权”的本源性挖掘，智力劳动到底在这个过程中起到了一个什么作用，创造性能否不体现个体的意志，都有待去深刻挖掘。
五、对于我国法律的启发
纵观本书，英国的知识产权法体系经过了利益驱动下的产生，本质问题的探讨，登记制度的推动，外国法律的影响等一系列过程，可以说是一个从无到有建立的过程。但我国的知识产权法体系算是从现代知识产权法体系基础上产生的，与英国不同，我国在清末的时候就已经有了可以借鉴的范本，并且是相对成熟的范本，这种现有的成熟体系帮助我们“站在了巨人的肩膀上”，不需要完成固有到转变。
我国知识产权法律体系形成的一个重要因素就是受到了其他地区（国家）法律的影响以及双边协议或者国家条约的影响。相关法律中的多个条款都来自巴黎公约还有伯尔尼公约，它们给我国知识产权法的构建提供了原材料，但是在之前刚修法之时，存在很多对于翻译的生搬硬套导致很多条款看起来极不通顺，但是目前来看经过几次修法都对实践中的问题进行了回应并且做了很大的改善。
回到法律本身，法律具有地域性与历史性，我们在借鉴外国法律与条约的基础上还应当关注我国现状与传统。另一个非常主要注意的点就如上文所提到的体系性，我国修法时存在一个很严重的问题就是很少关注相关法律，比如要修改《著作权法》，那么就要考虑到《民法典》《民事诉讼法》《反不正当竞争法》等诸多相关法律，做好新旧法律与相关法律的衔接，这样才可更高地适用司法审判。
六、敢于对作品提出质疑
正正在对此书做汇报之时曾说到此书存在的不足，这是我开始没有的思路。
但做学术确实需要有敢于挑战的勇气，要在研究的基础上表达自己观点的勇气，无论对面的是否经典，其都有可能存在局限性。
再复览此书，确实是一本不错的考据材料，在18、19世纪英国知识产权法的历史上有很多有特征的事件与法律，这都供我们去考察时代特点。但确实除了利益相关者与法律人士的意见外，作者没有从经济基础与思想层面去进行分析。如上文所述，从追求本质到关注形式其实是自然法到社会法的演变，也是自由资本主义思想盛行所带来的变化，尤其是欧洲各国一度废除专利法的波折中，都是因为思想的影响。当然也有可能与本书的关注点有关，作者也许不是没察觉，只是重点在于叙述过程。
【自由讨论】
白睿成：
这本书我第一次看是在五年前了，回过头看，当时阅读的时候其实有很多东西没有抓住。这次重新从头到尾地读过一遍后，发现作者通过对历史的梳理还原了当下知识产权法中许多制度的由来。另外，我们还可以从作者梳理出的历史中发现，其实今天我们遇到的很多问题其实是一直存在的。我想这也是这本书被如此推崇的原因。
到具体的内容上，我印象比较深的是行政权对知识产权制度形成的影响。在书中我们可以发现，每次在新的制度经过论战落成之后，都会开始作者提出的“法律美学”方面的改良，法律美学其实在某种程度上也是对体系化的追求。而在体系化的过程中，行政权发挥的作用可能比我们认识到的要更大。在今天，我们通常会认为行政权在知识产权制度中处于或者是应当处于比较次要的地位，我们甚至会警惕行政权对私权领域的侵袭。但在这本书中，行政权其实在制度体系化的过程中解决了有些非常棘手的问题。比如早期著作权和外观设计的界分，外观设计和专利的界分，还有在后来为什么著作权从登记制改为自动保护上，这些制度被塑造的过程中都受到了行政权的影响。今天我们通常会认为在知识产权单行法中，是否需要行政力量的介入可能是权利对象之间的差异导致的，在制度形成的阶段，实际上正是权利对象难以作出明确的区分，所以才引入行政力量，供当事人自行选择哪种具体的保护。
刘煜崝：
正如师弟妹们分享的一样，读罢本书，我最大的收获也主要集中在以下两个方面。第一，从具体知识角度讲，前现代和现代的分类，这一分类是本特利在书中提出的，对于我们理解知识产权法在不同阶段的特征有很大帮助。第二，从方法论角度讲，本书启发我不要把制度现状当作始终如一的、真理性的东西，要重视历史研究的视角。尤其是知识产权法面临的很多问题，其实自始至终都存在着，通过回顾知识产权法在过去采取的应对措施，可以为我们解决当下的问题提供帮助。
关于本书的不足，或者说值得更进一步研究的地方，我主要分享两点。第一，书中提到了在19世纪中叶的时候，整个知识产权法领域的关注点经历了从“智力劳动/创造”到“对象”的转变。作者在书中提到，这种转变的原因主要是：① 对判断力的担忧 ② 现代登记制度的广布。可进一步研究的是：① 这种转向究竟是往真理方向走了，还是只是在困难面前滑过去了？现代登记制度可能在专利、商标领域能够解决一定的问题，让我们看似不需要再追问权利对象的本质，但是著作权领域呢②无体财产的闭合，是否意味着在现代知识产权法中，智力劳动/创造性等都不再重要？如果不是，它们的价值体现在何处？整个知识产权领域的研究，自然权利论是否一点价值都没有了？第二，作者一直强调最开始时著作权法、专利法、外观设计法的三足鼎立局面，我觉得可以进一步研究的是：① 既然可能引起重叠保护，外观设计法最开始为何会存在，人们为何没有想用著作权法去解决？还是说对著作权法的观念也发生了变化？② 外观设计法的地位究竟是如何慢慢沦落到现在的？
【教师点评】
李老师：
你们所说的“法律美学”其实就是体系化。一定要区分法律和法学。法律的形成有很多历史偶然因素，逻辑不能解决所有问题，但并不意味着体系化不重要。其实本书描述的就是知识产权法怎样逐渐体系化的。
这本书其实给出了一个解释，为什么很长时间我们都认为知识产权是智力成果权。因为它产生在先，商标出现在后。
“美学”这个词的德文原文其实指的是感官、感性。感性的东西恰恰是反逻辑的，要把它理论化就是悖论。以前的美学好像就是说我们先找到什么是美，然后大家再照着去做，这不就变成人工智能了吗？那大家还创造吗？创造就是不可知的。但是到法律里要完成一个规范化，财产就要有边界，我就要把它物化。这对矛盾是一个永远无法彻底消除的矛盾，我们只能无限缩小它。