《证据审查规则和分析方法》学习笔记之一

第一章《证据裁判》具体包括了4小节内容，即证据含义、证据的属性和种类、证明对象、证明的辩证思维。第一章的内容基本不涉及实务中对证据的审查规则和分析方法，重点讲了“证据”、“证明”的基本概念，以及由此延伸的相关问题。

顺着刘教授的写作思路，我大体这样理解。首先，什么是“证据”。这是从两个方面写的：一是单独地看，证据是什么，有什么特征，它与命题、事实有什么关系；二是把证据摆在诉讼中看，又有什么属性，对证据种类的划分又提示我们该注意什么。其次，什么是“证明”，在具体案件中要证明哪些内容，即证明对象有哪些；还在有证明过程中，对关键事实、争议事实、边际事实应持何种态度。

在单独看证据是什么中，刘教授分析了证据的四重身份以及四重身份随着诉讼进程出现的转化，确实让人眼前一亮，自然证据、证据材料、诉讼证据、定案证据，除自然证据这个概念外，其他三个证据表述平时常见，司空见惯，从没有刻意地研究他们有啥区别，更没有想过这种划分对全面认识证据是有帮助的，比如自然证据到证据材料的转变，涉及到搜集、提取问题，自然证据能不能被发现、怎样才能最大限度地发现，防止证据因未及时收集而灭失的风险，因为有了这种证据状态的划分，所以才会注意对自然证据虽处环境的保护（如案发现场的保护、尸体检材的保护等），对自然证据保管链条的保护，防止因污染而失去证明力等。

在证据与待证事实之间，刘教授引入了命题或主张的中间概念，因为证据与待证事实是复杂的对应关系，一个证据有时可以证明多个待证事实，如言词证据中被告人的供述与辩解，可以说从作案动机、到犯罪过程、再到作案后的行为，都可以起到证明作用；一个事实有时也是有多个证据证明的，如被害过程，可能有供述、有证人证言、有监控录像、还有现勘笔录等间接证据。这么复杂的对应关系，到底怎么运用证据证明，其实在实务中我们是不自觉地将待证事实分成若干部分，然后对证据分组，以一组证据证明一部分事实的方式，完成对全案事实的证明，这其中建立了一个中间命题或主张，即某一事实存在或者不存在（如辩解缺乏证据情况），只是没有意识到建立了一个证实或证伪的命题。

证明对象，如果不看刘教授书的话，根据法条规定，我会直接认为是定罪量刑的事实。当然这一点书中也谈到，并将其归于实体性事实范畴。此外，还提出证明对象应包括程序性事实、证据性事实。程序性事实是指刑事诉讼过程中与重大程序性事项相关的事实，基于程序法定原则，程序性事实的证明问题，并非要求收集证据证明此类事实存在，而是为了证明特定的诉讼行为是否符合法定程序，具体又包括人权司法保障的程序性事实、决定诉讼进程的程序性事实、影响公正审判的程序性事实。证据性事实包括证据收集合法性事实、证据收集规范性事实、证据的来源和真实性事实。

证明的辩证思维部分，应该是将来分析证据的基础性思维，关键的、争议的将是审查的重点，边际事实与案件处理效果问题，也颇让人受启发，平时办案的思维定势总是围绕定罪量刑部分，对社会背景、前因后果、传统文化、民情风俗等有时虽有些考虑，但怎么把握，它对定罪量刑的干预度有多大，怎么样进行价值权衡，确实说起来容易做起来难，是衡量办案水平的试金石。

这一章节是全书的逻辑起点，从证据、证明开始发散，以证据能力、证明力区分为铺垫，将证据与待证事实通过证明这个纽带连续起来，为审查规则和分析方式的深入剖析打下认识基础。

在阅读本章过程中，我也有几点没有想明白：

一是标题《证据裁判》与本章的具体内容似乎没有什么高度的逻辑联系。证据裁判是一项诉讼原则，强调以证据为基础认定案件事实，更多地体现在诉讼活动中，特别是庭审活动中，怎么举证、质证、认证，怎样运用证据规则处理争议，实现案件事实在法庭上查明的目的。但本节内容并没有涉及这些，我以为用《证据、证明辨析》作为第一章标题更为恰当。

二是证明对象的分析论证。如果从一个案件需要证明哪些问题这个角度考察，论证无疑是很严谨的，不仅要对定罪量刑的事实加以证明，而要对程序性事实、证据性事实予以证明，这样才完整。但是，如果从证据的概念死扣，又觉得有些不妥。证据是什么？刑事诉讼法讲“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。案件事实又是什么？案件事实是过去发生的犯罪行为以及造成危害后果。那么问题来了，既然案件事实是过去的，而证据又是伴随着犯罪行为而产生的，我们用过去的证据去证明过去发生的事，而程序性事实、证据性事实都是案件发生以后形成的，从证据的形成时间上，程序性事实、证据性事实似乎难以归入证据范畴。所以，我想对“案件事实”应该要有扩张性解释，既包括伴随犯罪行为发生所形成的材料，也包括侦办案件中形成的与定罪量罪、刑罚执行的有关材料，犯罪嫌疑人的人身危险性材料等，因为立案、审前羁押等问题涉及到是否在追诉期内、是否有折抵刑期问题，人身危险性决定着刑期的酌定问题等；此外，证据性事实可能构成证据能力问题，也涉及有无证明力问题，如果发生争议，这是需要严格证明的。所以，对证据的概念理解，可以将“案件事实”作扩大性解释，使之能涵盖。

三是证据种类部分的论述。我理解刘教授采取了释法型的论证，即对现行有效的法律条文，通过解释使之更符合司法实践。但阅读学习后，又感到困惑并没有解决。书中论述，法定证据种类具有正反两方面的指引和规范功能，一方面，对无法归入法定证据种类的，一般不能作为诉讼证据使用；另一方面，对新类型证据材料，如具有实质性证明价值，不宜排除。这两点显是有矛盾和对立的，新类型证据材料，如果能归入法定证据种类，还有什么“新”，还需要讨论排除吗？正是因为有证明价值，又不好归入现有证据种类，才涉及能不能用的问题，最典型的是鹦鹉学舌，鹦鹉复述的语言，有证明价值，能不能作为证据，作为哪种证据，按法定证据种类，它哪类都算不了？根子就出在刑诉法证据种类法定上，第五十条对证据及其种类的规定，没有一处有“等”字的，由此造成无法以开放包容的姿态去看待证据、去应对社会发展。所以，个人以为对证据种类的探讨，还是可以迈开一些步伐的。