违法解除劳动合同，如何获取经济赔偿？

违法解除劳动合同，如何获取经济赔偿？

【案件基本情况】

何某称其于2006年-2014年在被申请人处工作，（社保缴费记录与银行交易明细可以证明劳动关系存在），但多数时间未签订劳动合同。2014年3月5日被申请人向申请人（何某）发出“提前辞退通知书”。申请人随后向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系、给予因未签订书面劳动合同而产生的额外一倍工资、解除合同的经济补偿、违法解除合同的两倍经济赔偿，以及未提前通知解除劳动关系应额外支付的一个月工资。

【律师说法】

申请人无法对未签订书面劳动合同主张额外一倍赔偿。

尽管申请人与被申请人长期未订立书面劳动合同，但《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因此除申请人入职第一年外，其余时间应视为其与被申请人订立了无固定期限的劳动合同。又因劳动仲裁有一年的仲裁时效限制，因此申请人已无法对第一年未签订书面劳动合同主张额外一倍赔偿。

申请人可主张解除合同的经济补偿，或者主张违法解除合同的两倍经济赔偿。

《劳动合同法》第四十六条规定了几种用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形：若劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

若用人单位依照企业破产法规定进行重整、生产经营发生严重困难，或企业转产、重大技术革新或者经营方式调整等，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，以及其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。

但根据申请人提交的“提前辞退通知书”，用人单位表示“由于你本人不能胜任产品部的本职工作，……对你予以辞退”，此通知未说明经过培训或者调整工作岗位，申请人仍不能胜任工作的，也不属于《劳动合同法》第四十一条规定的经济性裁员。其也没有作出同申请人协商的意思表示，涉嫌违法解除合同。但“提前辞退通知书”没有对辞退作出相关解释是否意味着其一定属于违法解除合同值得商榷。

根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”申请人可据此申请两倍的经济补偿赔偿金。

同时应注意，主张解除合同的经济补偿与主张违法解除合同的两倍经济赔偿存在竞合关系，申请人不能同时获得这两种给付。

【律师解释】

若主张违法解除劳动合同的两倍经济赔偿，则根据《劳动合同法》第四十条主张未提前通知解除劳动关系应额外支付一个月工资存在困难。违法解除劳动合同适用《劳动合同法》第八十七条规定进行两倍经济补偿，其行为已不属于《劳动合同法》第四十条所规范的无过失性辞退范围，因此不宜主张用人单位额外支付劳动者一个月工资。

 

应根据已有证据确认申请者实际工作年限及真实平均工资。根据《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。” 劳动者在本单位工作的年限应根据社保缴费记录与银行交易明细确定其实际工作时长，不受限于是否签订书面劳动合同。平均工资也应根据劳动合同解除前十二个月的银行交易记录给予确定。

【法律链接】：《劳动合同法》

第十条订立书面劳动合同

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第八十二条不订立书面劳动合同的法律责任

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

第十四条无固定期限劳动合同

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第四十六条

有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

……

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

 

第八十七条

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。