与建设工程项目的邀请招标相关的法律问题

    所谓邀请招标，根据《招标投标法》第10条第3款规定，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

    一、邀请招标的条件

    具体而言，主要有如下三个条件：

    1.前置审批

    《招标投标法》第11条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”

    2.适用情形

  《招标投标法实施条例》第8条第1款规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目……有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。”《工程建设项目施工招标投标办法》第11条第1款规定：“依法必须进行公开招标的项目，有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）项目技术复杂或有特殊要求，或者受自然地域环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标；（三）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。”在此基础上，各地出台了相关规定，进一步明确适用邀请招标的条件。比如，2019年1月11日河北雄安新区管理委员会印发的《雄安新区工程建设项目招标投标管理办法（试行）》第11条第1款规定：“依法应当公开招标的项目，有下列情形之一的，可以进行邀请招标：（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，应招标但不宜公开招标的；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例超过1.5%，且采用邀请招标方式的费用明显低于公开招标方式费用的；（三）法律、法规、规章规定的其他情形。”

    3.对象限制

    《招标投标法》第17条第1款规定：“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。”

    二、邀请招标的程序

    与公开招标相比，邀请招标只是在邀请投标人的范围方面有所不同，其他程序基本相同。邀请招标的程序具体详见下图（略）。

    国家发展改革委等十三个部门《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规〔2022〕1117号）强调“依法应当公开招标的项目拟邀请招标的，必须符合法律法规规定情形并履行规定程序。”

    三、裁判规则

    1.违反邀请招标程序构成虚假招标的，据此所签订的建设工程施工合同应认定无效

    浙江省高级人民法院（2012）浙民终字第28号民事判决书认为，本案第一次招投标，发包人自行办理邀请招标，未向有关行政监督部门备案。发包人也未及时开标，而是后来开标并通知承包人中标，与中标人签订施工合同补充协议。故施工合同补充协议并非邀请招标的结果，而是双方当事人协商一致的结果。对第二次招标而言，该施工合同补充协议属于在确定中标人之前，双方当事人就投标价格、投标方案等实质性内容进行协商而订立的合同，应认定无效。

    2.未经行政机关的批准、审核认定而径行采取邀请招标的，应当承担行政责任，但不影响建设工程施工合同的效力

    最高人民法院（2004 ）行终字第6号行政判决书认为，《招标投标法实施条例》第64条规定:“招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款；（一）依法应当公开招标而采用邀请招标……招标人有前款第一项……所列行为之一的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”根据上述规定可知，应当公开招标而径行邀请招标的，应当承担行政责任，包括责令改正、罚款和给予处分；应当公开招标但发包人未经行政机关的批准、审核认定而径行采取邀请招标的方式进行招标，该行为并未违反法律效力性强制性规定。根据《招标投标法》第10条规定，招标分为公开招标和邀请招标，公开招标和邀请招标仅仅是招标的方式不同，两种招标方式均系合法有效。采用不同的方式招标，不构成 “建设工程必须进行招标而未招标”的情形，亦不构成 “中标无效”的情形，所以不影响建设工程施工合同的效力。

    3.投标人少于3个，且投标人未依法重新招标的，并不必然导致中标合同无效

    《招标投标法》第28条第1款规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于3个的，招标人应当依照本法重新招标。”《招标投标法实施条例》第44条第2款规定：“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。”如若招标人未依法重新招标，招投标活动存在程序瑕疵，但《招标投标法》规定中标无效情形并不包括投标人少于3个的情形，且投标人少于3个也不属于《招标投标法实施条例》第81条规定的“对中标结果造成实质性影响”之情形，并不必然导致中标合同无效。

    （2020）最高法民终165号民事判决书认为，《招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于3个的招标，故一审判决认定该程序性瑕疵不属于《招标投标法》规定的会导致合同无效的情形并无不当。《招标投标法实施条例》第81条规定“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”。本案中，没有证据证明招投标各方采取了不当排除他人投标的情形，亦没有潜在的投标人对招投标活动提出异议，难以认定仅有中冶公司、建科公司组成的联合体投标即构成“对中标结果造成实质性影响”。故中冶公司依据上述条文规定主张《BT合同》无效，缺乏事实依据。因此，中冶公司提出案涉《BT合同》因违反法律强制性规定而无效的上诉理由不能成立。