商业秘密——读《经济解释》（一百六十二）

什么是商业秘密（trade secret）？

Trade secrets are a type of intellectual property that includes formulas, practices, processes, designs, instruments, patterns, or compilations of information that have inherent economic value because they are not generally known or readily ascertainable by others, and which the owner takes reasonable measures to keep secret. Intellectual property law gives the owner of a trade secret the right to restrict others from disclosing it. In some jurisdictions, such secrets are referred to as confidential information.

各国法规来看，商业秘密是不同于专利的另外一种知识产权 —— 以中国的民法典为例：

第一百二十三条　民事主体依法享有知识产权。

知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：

（一）作品；

（二）发明、实用新型、外观设计；

（三）商标；

（四）地理标志；

（五）商业秘密；

（六）集成电路布图设计；

（七）植物新品种；

（八）法律规定的其他客体。

所以按照作者的话来说：

从法律可以协助商业秘密的角度看，为了维护法治的整体法律不能不协助。

怎么协助？请参考《刑法》二百一十九条和二百二十条（O(∩_∩)O哈哈~）。

实际工作中的困难是“逆向工程”：

如果“倒推工程”（reverse engineering）能使外人见到产品可以复制出来，法律无从保护商业秘密。

而且：

在西方，公平的倒推工程是法律容许的。

当然：

一般而言，经过化学作用的变化而制成的产品，以倒推工程追溯做法很困难。

可口可乐与云南白药是例子，酿制美酒的秘方与烹饪的食谱也相同。

另一个“当然”，是说到制造业，比如很多爆款车型，从底盘上都能看到逆向工程的痕迹：

以设计或机械为主的发明，倒推工程远为容易，守秘失灵，发明专利的保障就有用场了。

作者总结：

一端是秘密用不着法律保护，另一端是法律无从保护，那么。。。用于商业秘密的法理是保护着些什么商业秘密呢？

有两种：

其一是那些根本不需要法律保护的秘密，如果要租出去或卖出去给外人使用，没有法律的协助不容易收到钱。

比如：

自己或者没有能力制造产品，或者秘密只是某产品的一小部分，发明的人会考虑租出或卖出。

另一种情况是和专利的情况类似了：

在研发的过程中需要防止秘密外泄。

虽然中途有成果，远没有市场产品也可先注册发明专利，但很多琐碎知识或小发现难以频频注册，需要互相守秘。

这些说的都是出于鼓励知识创造的目的；而用经济学的角度来看，也可以是降低交易费用 —— 什么费用呢？

商业秘密容易引起租值消散 —— 逻辑上，这租值消散可以使一项商业秘密的社会价值变为负值！

和专利一样的，对于知识的海洋这个人类的公地，还是要保护好的。

为什么会有租值消散呢？因为和专利不同：

他无法禁止他人用公平或自我研究的手法发掘出来。

作者举了一个例子：

好比一间房子是我的，内里有珍贵之物，只要你能猜中是些什么可以进去予取予携！

这是什么意思呢？

- 专利可以排他，因为你注册了、公开了，就假定别人“知道”了

- 商业秘密是严加防护的，假定别人“不知道”的

- 所以别人研究出来，当然也可以自己获利

- 也就是说，商业秘密的排他，只能算是一种消极的保护性排他

当然，从另一方面：

我们不能说仿效或假冒的成本对社会的贡献一般是负值。

好些仿效品不仅本身有价值，而优于原来保密产品的也屡见不鲜。

所以，tricky的点在于：

我们无从判断商业秘密惹来的租值消散是否高于大家见到产品或服务得到的提点给社会带来的贡献。

总体肯定是要保护 —— 但是面临生命权等的抉择时，很可能还是要让位的。

以上是针对商业秘密的分析。

最后，作者还提到了一个概念：

可以观察的转移（observability of conversion）即是我在前文提到的专利注册需要把一个思想表达在可以观察到的物品或程序上，加上要用文字表达着发明者要占有的是什么。

困难和难点也很明显：

发明的人不懂法律；注册的律师是需要有关科技的准专家。

这就更让大机构得势了 —— 怎么能降低普通人的门槛呢？通过科技，比如人工智能，普惠到大众？