一、关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题
建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。
社会保险行政部门以上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方与劳动者之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。
以上工伤保险责任主体承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向非法用工主体追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。
解读：1关于工伤责任主体的问题的规定，按照时间轴梳理一下：最早的规定应该是原劳动和社会保障部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在一个时期内，法院工作人员和律师对于不存在劳动关系但是承担用工责任主体这个问题一直找不到路径去行使权利。其实各方对于文件中的概念也有分歧，发包方与民法中的发包人是否是同一概念等。
2013年，人力资源和社会保障部又出台了文件，也就是《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号），该意见的第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。这个文件出台后，山东境内的基层单位还是不知道承担工伤保险责任如何落实，是通过民事起诉还是劳动仲裁，亦或是申请工伤认定？
2014年，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，该司法解释第三条第一款第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”其实这个司法解释出台了很久之后，基层单位才开始慢慢落实，比如我所在的地区到了这两年才开始对于此类情形受理工伤认定。当然这个时候已经知道是通过行政确认的方式行使权利了。
2梳理以上规定，我们会发现以下几个问题值得注意：（1）人力资源和社会保障部与最高人民法院关于承担工伤保险责任的前提条件规定表述是不一致的，前者表述的是用工单位将承包业务分包或者转包，而后者是用工单位将承包业务转包。从专业术语角度来讲，转包和分包是截然不同的两个概念。现实中存在人社部门或者法院认为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，只有违法转包的情形才适用，违法分包的情形不能适用。（这个问题是有真实判例的，钟祥市人民法院（2017）鄂0881行初7号行政判决）。这一次山东省高院的会议纪要将承担工伤保险责任的主体扩大到了发包方，实际上已经突破了人力资源和社会保障部及最高人民法院的规定。（2）实际上会议纪要的用语逻辑是欠妥的，比如“如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。”的表述显然不如司法解释用“因工伤亡的”表述更严谨，因为确定承担工伤保险责任主体的过程就是认定工伤的过程，如果连承担工伤保险责任主体都无法确定，何谈工伤事故？（3）实务中，一定会出现“从事承包业务时因工伤亡”这个问题的认知分歧，举个例子，不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的职工在上下班途中发生交通事故是不是从事承包业务？荆门市中级人民法院在（2017）鄂08行终28号行政判决书中认为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定并不包括职工上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的情形。
3会议纪要这一条的第二款明确了非法转包或者分包情形下，受伤雇员是需要通过申请工伤认定的路径行使权利，实践中，仍然会存在行政机关不受理或者不予认定工伤的情形，原因可能是受伤的雇员根本就举不出存在违法转包或者分包的证据，这个时候还是需要去申请劳动仲裁确认劳动关系，逼迫施工单位举证己方是把工程分包给其他人，在证据不足的时候委曲求全曲线救国也不失为良策，不要去提起行政诉讼跟新政机关一争高下。
二、关于双重劳动关系中新用人单位应履行的法律义务问题
企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，到新用人单位工作构成双重劳动关系情况下，新用人单位应履行的义务包括：（一）依法为劳动者缴纳社会保险费（新用人单位非因自身原因无法为劳动者缴纳社会保险费的除外）；（二）发生工伤事故时承担工伤保险责任；（三）在劳动合同解除或终止后依法支付经济补偿或赔偿金（用人单位按照本条第一项执行后，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同并主张经济补偿或赔偿金的除外）；（四）未签订书面劳动合同的二倍工资；（五）其他按照劳动法律法规等应履行的义务。
解读：最高法相关负责人就劳动争议司法解释三答记者问中对于双重劳动关系下新用人单位承担的义务进行了明确，也就是（一）依法为劳动者缴纳社会保险费（二）发生工伤事故时承担工伤保险责任；（三）在劳动合同解除或终止后依法支付经济补偿或赔偿金。
这一次高院与人社厅对于新用人单位的义务进行了进一步的明确，（1）明确了新用人单位非因自身原因无法为劳动者缴纳社会保险费的，可以豁免缴纳社会保险费的义务。当然，这就产生了一个新的问题，什么情形是非自身原因无法未劳动者缴纳社会保险费？同一城市无法为劳动者另行开立保险账户算不算？已经书面要求劳动者将社会保险转移到本单位算不算？其实规定中所列的四类人员基本上都不会将社会保险转移到新单位。但是新用人单位还是要关注这几类人员的身份变动情况。（2）明确了未订立书面劳动合同的话，要支付二倍工资差额。规定中用了“未签订“这个词，其实按照劳动合同法的规定，应当用未订立的字眼，之前已经论述过如果用”未签订“的字眼会在满一年视为订立无固定期限劳动合同的解读时出现逻辑混乱。高院之所以对于二倍工资差额的问题单独强调，估计是之前司法解释的答记者问和理解与适用都没有对此予以明确，各方对于这个问题发生争议较多。（3）之前司法解释的答记者问和理解与适用对于支付经济补偿或者赔偿的说明比较笼统，而这几类人员又是社会保险最不可能转移到新用人单位的群体，他们与原用人单位保持劳动关系，无非就是原用人单位可以为其缴纳社会保险或者能够计算工龄等等。法律不强人所难，既然新单位可能非自身原因不能为劳动者缴纳社会保险，那么再支持劳动者以未缴纳社会保险为由解除劳动关系经济补偿显然加重用人单位单位。但是用人单位还是要再固定双重劳动关系这四类人身份的时候对于社会保险缴纳的问题予以明确，固定非自身原因未缴纳社会保险的证据。
以下几个问题需要注意：（1）最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）于2010年9月14日施行，该司法解释没有规定适用的时间效力，对于司法解释实施之前存在的双重劳动关系是否可以依据司法解释的规定加以认定未明确。（2）鲁高法〔2011〕297号《关于印发〈全省法院民事审判工作会议纪要〉的通知》认为司法解释的溯及力应自劳动合同法实施之日。2008年1月1日之前存在不予认定双重劳动关系。这个问题关系到新单位解除劳动关系经济补偿或者赔偿的工作年限计算。（3）鲁高法〔2011〕297号《关于印发〈全省法院民事审判工作会议纪要〉的通知》还认为该司法解释实施之后，尚未审结的一、二审劳动争议案件均应适用司法解释的规定认定双重劳动关系。但是山东省高院再2016年做出过判决对于司法解释实施后未审结的案件也没有对于劳动合同法实施后存在双重用工关系认定为劳动关系。（4）提醒大家注意，对于双重劳动关系的4种情形种前3种“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员”基本上比较好确定身份，但是第4种“企业经营性停产放长假人员”，大家可能比较陌生，比如现在许多企业会在淡季给职工放长假，这种属不属于第4种人员？不属于的，司法解释三理解与适用对于企业经营性停产放长假人员的界定为企业因经营困难停工停产要求劳动者放假脱离劳动岗位。实务中，有许多利用淡季放长假或者请事假、病假去其他单位上班的人员要求确认双重劳动关系的情形，是不能适用司法解释三的相关规定的。
三、关于以包片或者签订委托协议方式提供劳动的劳动者与单位之间法律关系认定问题
劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的（如快递员、超市促销员、送水员），一般应当按照约定认定双方的法律关系，但是劳动者确有证据证明双方存在劳动关系的除外。
山东省高级人民法院与山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》的第三个问题是关于以包片或者签订委托协议方式提供劳动的劳动者与单位之间法律关系认定问题。会议纪要中关于这个问题的说明如下：劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的（如快递员、超市促销员、送水员），一般应当按照约定认定双方的法律关系，但是劳动者确有证据证明双方存在劳动关系的除外。
如果检索类似情形的案例会发现，很多案件中，用人单位主张自己与快递员等群体是承揽关系，但是法院似乎对此并不感冒。比如同样是快递员在底价以上加价收件和按照一件xx元送件，佛山市中级人民法院在（2017）粤06民终1249号 案中认为不属于承揽关系，“对于收件价格虽然李陆军有一定的自主权，但是也必须在捷派速递祥兴分公司规定的价格限额范围内。李陆军在捷派速递祥兴分公司工作期间，必须遵守捷派速递祥兴分公司的规章制度，受捷派速递祥兴分公司的管理约束，每天都要按时到捷派速递祥兴分公司报到，且李陆军派送快递要受捷派速递祥兴分公司的时间限制和质量监管，李陆军的工作质量风险也是由客户通过统一投诉途径进行反映，捷派速递祥兴分公司进行跟进并作出相应处理。这表明李陆军受捷派速递祥兴分公司的劳动管理，从事的是捷派速递祥兴分公司安排的有报酬的劳动，双方具有从属关系。”而南通市中级人民法院在（2015）通中民终字第00156号 中认为属于承揽关系，理由 “蔡凯凯主要收入来源于两部分，一是向相关快递业务对向收取快递费，该快递费用扣除交给瑞隆速递公司的部分，其余归蔡凯凯所有，在此业务过程中，快递面单由蔡凯凯向瑞隆速递公司购买；二是为瑞隆速递公司送快递件，每单0.5元。从蔡凯凯收入来源情况来看，其收入既不符合劳动合同法所规定的固定制工资形式也不符合计件制或计时工资形式。蔡凯凯在取、送快递业务过程所使用快递面单系向瑞隆速递公司购买，所使用交通工具亦是蔡凯凯自备，双方关系更符合承揽关系的特征。”而南通市中院对于快递员每天在某个时间段之前前往快递公司取件解读为“速递公司要求其每天八点半之前到该公司，这与快递业务的性质有关”。所以，其实这种用工关系与劳动关系的界限并不是那么明显。
依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的精神，劳动关系是指：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。以快递员这个群体为例，快递企业与快递员都分别有用工主体资格和劳动者主体资格，快递员从事的揽件和送件业务是快递公司的业务组成部分，这两点应当没有异议，关键就在于快递公司的规章制度是不是适用于快递员，快递员的报酬是不是由快递企业发放这两点。对于这两个问题，许多法院这样认为，快递员每天需要在某个时间段之前到快递企业取件，对于工作时间和工作地点等快递企业认为交付劳动成果没有自主权，这符合用人单位对于劳动者进行监督管理的要件。
在这种态势下，山东省高级人民法院与山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第三条的规定对于快递企业，超市等是一种福音，给了这些企业操作的空间。操作空间比较明显的在于1签订书面的包片协议或者委托协议，添加一些与劳动关系不太相符的约定，有了不被认定为劳动关系的机会；2举证责任降低了，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的精神，劳动者只要拿出工作证或者服务证，用人单位就得咔咔咔把工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录、考勤表等等搬出来给法院看，而按照山东省高院会议纪要，只要用人单位拿出包片协议或者委托协议，在一定程度就可以高枕无忧。
但是，对于用人单位来说，协议中一定要体现以下几点：1务工者自带工具，比如快递员自被车辆，其实自带工具务工人员与单位是不是劳动关系的问题本身就有争议，劳动关系中的劳动者是以劳动换取报酬，而如果报酬不仅仅是劳动的对价而是工具和人力的对价的话，与劳动关系就有所不同；2没有底薪。单位在协议中千万不要有在没有业绩时发放一定生活保障的约定，否则很容易被认定为劳动关系。其实如果放在会议纪要出台之前，没有底薪是很危险的，很容易被认定为拖欠工资。很多年前参与处置过某报业集团与广告业务员的劳动争议纠纷，我当时的建议就是如果非得认定为劳动关系，那么单位退一步，承认自己违法了，那么按照最低工资标准支付待遇好了。3包片名义或者委托协议的形式。4约定中不要出现遵守规章制度或者服从管理、考勤的约定。
当然，除了以上概括性的四点，我还是建议用人单位在协议中约定1提供劳务或者交付劳动成果的人可以找第三人替代履行或者聘用第三人，这是针对劳动关系中人身依附专属性来的；2提供劳务或者交付劳动成果的人可以同时承接其他单位的业务，这是针对经济附属性来的。
通过上面的分析，我们也会发现会议纪要中的超市促销员并不是我们传统意义上理解的超市促销员，他们不是我们一进超市给我们介绍产品或者引导我们消费的那些人。因为超市中的促销员很难包片也很难以协议委托，更别提自带工具了。会议纪要中规定的超市促销员应当是超市招募的为了宣传超市活动发传单的人或者其他的搞活动的同志，所以各大厂家和超市不要看了这个规定一激动就与促销员签订无底薪的协议。当然这只是我个人的理解。
附全国其他地区类似的规定：
1浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二) (2014年4月14日 浙高法民一[2014]7号)
四、劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作(如快递员、超市促销员)，其与单位之间的法律关系应如何认定?
答：劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。
2内蒙古自治区高级人民法院 内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会 《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》（内高法[2015]193号）
1.劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作（如快递员、超市促销员），其与单位之间的法律关系应如何认定？
劳动者以包片名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。
3 广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法（2017）147号）
2.快递、送水等从业人员与其用工单位之间的关系如何认定？
快递等相关行业中，用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系，快递等人员与其用工单位之间的关系，应按双方的约定认定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者，该劳动者亦受用工单位的劳动管理，从事用工单位安排的有报酬的劳动，且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。
四、关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题
关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。
山东省高级人民法院山东省人力资源和社会保障厅在2019年6月份发布了《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》，其中第四条对于关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题进行了说明“ 关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。”
这条规定，乍一看非常清晰，但是按照适用法律的前提是固定案件事实的思维仔细琢磨，会发现需要问题需要澄清。
第一个问题，需要认知几个名词，就是关联公司、混同用工。关联公司，按照我们普通人的生活经验，是不是第一印象是股东是同一个人或者是亲属关系的公司，那么关联公司是不是还有其他形态？遇到我们不知道的问题，还是问度娘，百度百科关于关联公司的定义如下，是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。相互之间具有联系的各企业互为关联企业。关联企业在法律上可表现为由控制公司和从属公司构成。那么问题来了，直接或者间接控制关系怎么认定？有些明显的控股或者持股的企业，我们很容易判断也很容易举证，但是现实中经常出现代持股份等情形，这时候控制关系就只能从日常经营中来看。那么重大影响关系的企业就比较难判断了，什么情形属于重大影响呢？苏州市中级人民法院作出（2018）苏05民终7700号判决就非常典型（当然案件中的两家单位本身是注册地址相同，生产经营范围基本一致，但我们只看其表现的形态），在这起案件查明的事实中，江苏豪威富公司设立以后，公司客户及订单基本来源于常熟豪威富公司，由常熟豪威富公司加工完成订单，但是江苏豪威富公司并未按照市场价支付加工费用，而是将部分收益转给常熟豪威富公司用于发放员工工资等维持正常运营方面的支出，常熟豪威富公司账户上并无盈余。于是法院认定江苏豪威富公司统一管理常熟豪威富公司资金、经营、利润分配等，其对常熟豪威富公司存在直接或间接的控制关系。由此案例来看，如果一个企业对另一个企业能通过经营施加影响，也可能属于关联公司。
关于混同用工这个概念，说实话，早在2016年左右我就开始琢磨这个词，但是至今没有理清这个词的边界。目前来说，混同用工最权威的介绍来自劳动法大号“劳动法库”在2015年4月6日所载的北京二中院马卫丰老师所写的“关联公司混同用工的识别与处理”一文，这篇文章对于关联公司混同用工的表征归纳为三种，1搭建“一套人马，两块牌子”，混淆用工。2采用出租经营合同、承包合同等形式，隐蔽用工。3利用集团公司旗下不同子公司，交替用工。但是我个人一致困惑于以下这种情形，那就是数个不同的法人，其中一个法人发工资，一个法人缴社保，一个法人实际用工，甚至一个法人签劳动合同。这一种没有混淆用工，也没有交替用工，之所以说没有混淆，是说，劳动者对于自己向哪个单位提供劳动，哪个公司发放工资，哪个公司缴纳社会保险都有一定程度的认知。之所以说没有交替用工，是因为劳动者可能一直在向某个单位提供劳动，那么这种情形下是不是混同用工？讲真，我也不知道，我十分想找个人问问。
第二个问题，我们来看这条规定“劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下”的界定，这也是我对于会议纪要比较失望的一点。为什么失望呢？说实话，什么叫做均符合劳动关系的特征？这个问题很难判断的。比如按照我的理解，这条规定把关联企业的混同用工直接限定为轮换使用劳动者而且交替轮换的周期不会短，否则怎么会出现与关联公司均符合劳动关系特征？因为劳动关系是啥，是劳动者与用人单位有隶属关系和身份依附关系，劳动者接受用人单位的管理，如考勤、考核等，成为用人单位相对固定的成员。这就要求用工相对稳定和周期较长，所以交叉用工的情形下，不具备相对固定成员这个要素。另外，符合劳动关系特征还要求一方提供劳动的话，另一方需要支付劳动的对价，那么由于劳动报酬只能享受一次，除了向劳动者发放报酬的那个企业可能满足既接受劳动又支付劳动对价的条件外，其他的企业根本不能满足符合劳动关系特征的要件。（劳动和社会保障部劳社部发[2005]第12号文第1条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位与劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”）我有这种理解，估计其他法官或者律师就有其他理解，那么会议纪要的指引作用就有限了。其实无论法官还是律师还是希望有些规定是尽可能的描述事实状态，然后说明裁判规则，这一点，北京高院的会议纪要就要比较好一些，附上北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要供大伙观瞻：（第26条有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，如何处理？ 有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。）山东省高院的这个会议纪要的适用前提用了许多高度概括的玄之又玄的概念，使得小伙伴们在确定使用前提的时候就开始分道扬镳了。
第三个问题，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权的话，作为劳动者是不是只能选择一家单位来申请仲裁或者诉讼？能不能把关联公司都一块弄上让他们一起承担责任？本来不纠结的，我现在开始纠结了。如果看这个规定的话，可能出现有些劳动仲裁机构在立案的时候就要求劳动者选择一家来确认劳动关系，不然不给立案。为什么？因为劳动关系是什么？是劳动者提供劳动，用人单位发放劳动的对价也就是劳动报酬，除了双重劳动关系的情形下，劳动关系是的主体是有唯一性的。混同用工的危害之一就是让劳动者搞不清自己是谁的人，就跟韦小宝他妈不知道韦小宝到底是汉族还是满族还是蒙古族一个样。
第四个问题，从个人办案经历结合所检索的案例来说说对于关联公司眼花缭乱的用工方式给劳动者造成的纠结。1最早遇到关联企业用工应当是在2013年左右了，当时有一群员工提起劳动仲裁要求双倍工资、经济补偿等，他们就是在一个提供劳动，也是这个公司发放报酬，但是社会保险是另外一个公司缴纳的，他们在仲裁阶段以缴纳社会保险的公司为被申请人提起申诉，但是后来一波三折，原因就在于劳动关系的核心标准是劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬，而不是谁为劳动者缴纳社会保险。劳动者的顾虑就产生了，是坚持继续诉讼下去还是重新仲裁还是追加第三人，这个时候就是十字路口向左还是向右的问题。追加第三人能不能获得批准？刀把子不在自己手上，继续坚持下去？万一最后真的结果不理想，再去劳动仲裁会不会时效过了？22014年至2015年间，代理用人单位跟几位护士就一起劳动争议对决了好久，我当时的观点是护士的执业机构虽然是卫生行政管理机构颁发的执业许可证，但是是独立的法人，所以护士与执业机构存在劳动关系，而不是与某集团公司存在劳动关系，一身阶段没有调解成功，在二审以一审阶段对方调解方案三分之一的数额调解完毕，劳动者到了最后纠结的就是如果这次真的败了，可能再倒回头去劳动仲裁的话，时效就过了，我当时琢磨的这是在这方面击溃他们的心理。3后来的时候，遇到有同事一起讨论一个单位实际用工、一个单位发工资甚至一家单位签订拉动合同的情形下发生工伤找谁确认劳动关系的问题，找实际用工这家的话，万一他推脱咋办？找其他的单位，工作时间工作地点受伤这事怎么整？反正当年是非常纠结的。3说确定用人单位难，并不是假的。A有劳动合同的情形下，不用纠结，直接去找签订劳动合同的那个就好了，不用受劳动和社会保障部劳社部发[2005]第12号文羁绊，因为这个文件针对没有签订书面劳动合同的情形来的，北京高院的会议纪要也是这样的精神。当然，这种情形下，要知道签订劳动合同的单位的抗辩点，因为劳动合同并不是劳动关系建立的充分条件，劳动合同法第七条的规定是用人单位与劳动者自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位可能提老子没实际用工。b前面提到的一种情形，就是一个法人发工资，一个法人缴社保，一个法人实际用工，如果劳动者主张经济补偿金和拖欠工资时，劳动者就会纠结用工主体选择问题，当劳动者选择实际用工单位，实际用工单位就会答辩说，不好意思，人不是我们的，是发工资的单位安排来的，选发工资单位，发工资单位就会答辩说，不好意思，我们是受委托支付工资，反正不论选哪个，都会出问题。在裁判规则不明确时，对劳动者是煎熬。用人单位真的会出现这种抗辩的，比如上海市第二中级人民法院的（2018）沪02民终11431号判决书中就载明“展焱公司辩称，步真伦系由展焱太仓公司借调至展焱公司工作，由展焱公司代为管理及发放工资”。原来的时候，我倾向于选发工资的单位，因为世界上没有无缘无故的爱，既然你在付出劳动的对价，那么要有合理解释。但是最好的方式就是找一个列为被申请人，其他的列为第三人，一锅烩，就跟一个女的找不到孩子的亲生父亲是谁的时候，把所有的处过的男都拉去做DNA鉴定一个道理。
第五个问题，会议纪要规定了劳动关系项下的劳动权益不能重复享受，举几个例子吧，a如果一个单位已经就劳动者提供的劳动给劳动者发放了工资，但是选择确认劳动关系的用人单位没有发放工资，劳动者不能要求确认了劳动关系的这家单位再次支付工资；b如果一个单位已经就劳动者提供的劳动给劳动者缴纳了社会保险，但是选择确认劳动关系的用人单位没有为其缴纳社会保险，劳动者不能要求确认了劳动关系的这家单位缴纳社会保险，而且不能以没有缴纳社会保险为由解除劳动关系主张经济补偿金；c二倍工资差额等等也是同理。
第六个问题，举证责任问题，大多数案例显示关联公司和混同用工的举证责任是劳动者的。
五、关于未约定经济补偿的竞业限制协议的效力问题
竞业限制协议只约定了竞业限制义务和违约金，未约定竞业限制经济补偿，该竞业限制协议有效。劳动者与用人单位没有约定竞业限制经济补偿而劳动者已经履行竞业限制义务的，可以按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第六条规定主张经济补偿。
这一条的规定而言，最大的亮点应当是明确了竞业限制协议未约定竞业限制经济补偿时的效力问题，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第六条规定了该情形下，如果劳动者已经履行了竞业限制义务的，用人单位应当支付经济补偿，但是没有明确竞业限制协议的效力。
其实在最高人民法院出台该司法解释之前，竞业限制协议未约定竞业限制经济补偿时的效力问题一直存在争议，大约存在了三种观点:1有效。上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法【2009】73号，第十三条规定了未约定经济补偿的竞业限制条款对双方仍有拘束力。2无效。浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（2009年4月16日）认为这属于《劳动合同法》第26条用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的情形，竞业限制条款无效。当然浙江地区在司法解释四之后出台了新规，认定此种情形下，竞业限制条款有效。江苏省高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委【2009】47号）也认为此种情形下竞业限制条款没有法律拘束力。其实，临沂中院在2018年还作出过判决认为未约定经济补偿金，用人单位亦未在竞业限制期限内向劳动者按月支付经济补偿金，可以认定该竞业限制条款对于被告仅有义务而无相关权利，违反权利义务对等原则，可视为用人单位排除劳动者权利该竞业限制条款应为无效。3看看再说。持该种观点的是北京市高院和广东佛山中院。北京高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日）的精神是没有约定竞业限制经济补偿的，不应推定竞业限制条款无效，然后由劳动者与用人单位协商，如果用人单位明确表示不支付经济补偿的，竞业限制条对劳动者不具有拘束力。
即便是最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号），但是由于最高人民法院没有在司法解释条款中明确表态，只是在新闻发布会和司法解释的理解与适用中进行了解析，使得竞业限制协议未约定竞业限制经济补偿时的效力问题仍然是个问题，比如江苏省有些地区的法院仍然以这种属于劳动合同法第26条的情形而认定竞业限制条款无效，如果大家检索下各地案例，会发现各地法院在认定竞业限制条款有效的时候都是援引最高法院劳动争议司法解释四第六条之后然后推定。所以山东省高院此次明确未约定竞业限制经济补偿的竞业限制协议有效是个亮点无疑。
有人会问，这个条款只是规定了未约定竞业限制条款经济补偿的竞业限制协议有效，那么如果竞业限制协议中明确约定不支付经济补偿的话，是不是应当按照劳动合同法26条认定为无效，这种情形可是真真的在排除劳动者权利了，参照此次会议纪要第七条的规定，应属于用人单位明示不支付经济补偿的情形，劳动者可以解除竞业限制条款，也就是说竞业限制条款仍然有效。
六、关于劳动者再次违反竞业限制协议的违约责任承担问题
劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，只要是在竞业限制协议期限内，用人单位支付了竞业限制经济补偿，劳动者仍然需要履行竞业限制义务。劳动者再次违反竞业限制约定，用人单位主张劳动者再次支付违约金的，应予支持。
1要解读这条规定，还是先与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十条做个对比，该司法解释第十条的规定是“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应当支持”。通过对比可以看出，山东省高院此次会议纪要对于劳动者需要继续履行竞业限制义务的前提进行了限制，就是需要以用人单位支付竞业限制经济补偿为前提。这与最高院劳动争议司法解释四理解与适用的解读不太一致，最高院劳动争议司法解释四理解与适用p199对于劳动者违反竞业限制约定支付违约金后，用人单位是否还需支付经济补偿的的观点是可以不向劳动者支付经济补偿，理由是竞业限制经济补偿是对劳动者因竞业限制造成收入降低的补偿，是对劳动者生存权的保障，如果劳动者违约的结果是收入没有降低，生存权没有受到影响，再行支付经济补偿就失去了本来意义。而且通过仲裁诉讼的途径要求劳动者继续履行竞业限制义务本身时间跨度大，甚至法律裁判文书生效后，竞业限制期限都已届满，如果用人单位一直在支付经济补偿，而劳动者违反竞业限制条款的状态却一直存续，对于用人单位不公平。当然最高院在劳动争议司法解释四理解与适用中也提出可以申请法院行为保全，但是在目前各地劳动仲裁机构与法院联动状态参差不齐的大背景下，实在难以实现。
其实山东高院会议纪要的这个规定与最高院司法解释四规定还有一个不同点就是，最高院司法解释四强调了按照约定继续履行竞业限制义务，据说“按照约定”是在最高院审委会上添加的，这四个字意味者如果双方约定了劳动者支付违约金便可以不再履行竞业限制义务的话，需要尊重双方的约定，而山东省高院此次规定并没有明确如果双方有支付违约金便可以不再继续履行竞业限制义务的约定，但是用人单位还是支付经济补偿，是不是还需要支持用人单位关于继续履行竞业限制义务的诉请。
2对于山东省高院会议纪要的该条规定，还有一个问题需要我们大伙思考，那就是用人单位到底支付经济补偿到何时能够使自己让劳动者继续履行竞业限制义务的诉求的得到支持，是截止仲裁之日还是截止仲裁裁决日之前还是一审辩论终结前？
3需要注意的是，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务的，怎么样罗列诉讼请求。是不是仅仅列明判令xx劳动者继续履行双方签订的竞业禁止协议？我所在的地区，曾经发生过很多房产买卖合同纠纷，许多买方起诉要求继续房屋买卖合同，诉讼请求列为判令继续履行房屋买卖合同，后来买方发现房管局并不买判决书的帐，就开始抱怨行政机关不作为，房管局对于判决书的解读是没有具体可供协助执行的判决内容，如果要求继续履行房屋买卖合同，那么至少要列明被告需要履行的义务。就要求劳动者继续履行竞业限制义务的话，我个人认为至少要列明要求劳动者与同业竞争的单位解除劳动关系，这样在劳动者不履行生效法律文书时，要求其现单位协助执行。另外至于是否需要列明判令劳动者不得到协议中约定的同业竞争企业工作或者开办同业竞争的企业等，我个人觉得这种诉讼请求事项是否明确具体在实践中可能存在争议，有些地区可能觉得可以，如何确定是不是同业竞争企业可以在执行阶段通过听证的方式解决，有些地区可能会认为需要经过实体审理。
4之所以考虑添加“判令劳动者不得到协议中约定的同业竞争企业工作或者开办同业竞争的企业等”的诉讼请求事项，是基于一劳永逸的考虑，但是看这条规定的后半部分，山东高院可能对于这种一劳永逸的诉讼请求事项不太认可，认为应当经过实体审理。关于“劳动者再次违反竞业限制约定，用人单位主张劳动者再次支付违约金的，应予支持。”的这一规定，我在整条阅读第六条时，突然觉得高院不会是把劳动者在用人单位仲裁或者起诉后没有停止违约作为再次违反竞业限制约定吧，后来仔细一想，不至于这么荒诞，那样的话，用人单位可以把劳动者诉垮。这里的再次违反竞业限制约定应当是劳动者停止了之前的违约状态，另行进入一家同业竞争企业工作或者自己开办企业的行为。另外一个问题就是劳动者能不能提出违约金过高的抗辩？我个人认为是可以的。
七、关于用人单位明示不支付经济补偿情况下，劳动者的竞业限制协议解除权问题
用人单位和劳动者约定了竞业限制及其经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位明确表示不支付经济补偿的，劳动者可以依法解除竞业限制协议。
山东省高院《关于适用中华人民共和国劳动合同法若干问题的意见》（鲁高法【2010】84号）31条曾经规定，自工作交接完成后满一个月，用人单位尚未给与劳动者经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制协议的约束。当然，根据这个规定，劳动者是需要先行催告的。其实对于这个规定中的不受竞业限制协议的约束，我一直没有搞明白行使抗辩权还是认为竞业限制协议无效。但是，这次会议纪要规定应该是与《合同法》的精神一致，当合同相对方明示不履行合同义务时，合同方可以行使法定解除权。
至于劳动者依法解除竞业限制协议的方式问题，解除权应当是形成权，劳动者通知到用人单位便发生效力，不限于通过仲裁或者诉讼的方式通知。
八、关于在职期间劳动者违反竞业限制义务的责任承担问题
用人单位与劳动者约定在职期间与离职后的竞业限制义务和违约责任，劳动者在职期间违反该竞业限制协议，用人单位以此为由要求劳动者承担责任的，劳动者应当按照合同约定履行竞业限制义务，用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，应予支持。
劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。
这条主要是对于在职期间竞业限制义务的规定，首先，山东高院会议纪要肯定了在职期间竞业限制协议的效力，其次是明确了用人单位可以要求在职期间违反竞业限制约定的员工承担违约责任。这些都是劳动合同法没有规定的内容。再次是在职期间竞业限制协议，用人单位可以不支付经济补偿。
对于在职期间竞业限制协议的效力问题，目前主流观点是肯定其效力的。理由：1现有法律并未对在职期间劳动者竞业限制义务作出明确规定，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条及二十四条仅规定了离职后劳动者竞业限制义务，但并未禁止在职期间约定劳动者竞业限制义务。且从常识和劳动法原则可以推断，劳动者在职期间违反竞业限制义务，相较于离职后违反竞业限制义务，主观恶性更为严重，对用人单位造成的不良影响也更为突出，是法律所不能允许之行为。2劳动关系具有较强的人身属性，要求劳动者和用人单位在劳动合同订立、履行中遵循平等、诚实信用原则，这不仅是职业道德的要求，也是劳动合同法确定的基本原则。3在法无明文规定的情形下，应当充分尊重用人单位自主经营权和当事人意思自治。北京、上海、山东、江苏地区的法院基本上都持这种观点。
关于劳动者违反竞业限制协议，用人单位是否可以要求其支付违约金的问题，目前来说观点不一，有些法院认为在职期间竞业限制协议不得约定违约金，比如上海二中院认为法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应按约定向用人单位支付违约金，未明确规定在职期间内劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金，在法无明文规定的情况下，不允许用人单位和劳动者随意约定违约金。山东泰安地区岱岳区法院在某判决中也对在职期间竞业限制协议约定违约金持否定态度。
关于有在职期间竞业限制协议，用人单位是否应当支付经济补偿的问题，主流观点认为竞业限制经济补偿是对生存权的保障，在职期间已经发放劳动报酬，无须另行支付经济补偿。
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