—兼与喻海松先生商榷
蚂蚁刑辩团队 郭凤启律师
从山东学生徐玉玉因个人信息的泄漏至学费被骗而自杀事件发生后，我国针对公民个人信息的保护力度明显加大。在《刑法修正案九》相关规定的基础上，2017年6月1日，最高检和最高法联合出台了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，对于规范全国各地司法机关办理此类案件提供了操作性很强的规范性文件。但在司法实践中，对于“违法所得”的认定问题，各地司法机关或同一部门的不同人员对此意见分歧很大，有待统一。
近日，最高人民法院研究室的喻海松先生出版了一本书，中国法制出版社出版，书名：《侵犯公民个人信息罪司法解释理解与适用》（下称《理解与适用》），但笔者认为，该书中关于“违法所得”的认定，仅仅是喻海松先生个人的观点，值得商榷。
上述《理解与适用》是这样阐述的：
从司法实践来看，具体案件中对“违法所得”的认定存在较大争议。例如,行为人花费五千元购买公民个人信息，进而进行了加工整理。此后，行为人将上述公民个人信息以八千元的价格出售给他人。该案例的主要争议问题在于违法所得是否扣除成本的问题。这并非侵犯公民个人信息犯罪特有的问题，在其他刑事案件中同样存在。对此，有观点认为违法所得应当扣除五千元的购买成本，即认定为三千元；有观点则认为违法所得不应当扣除五千元的购买成本，即认定八千元。本书赞同后一种观点，即对于此处的“违法所得”不应扣除成本。主要考虑：（1）刑法中的“违法所得”，一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物。本案中，行为人非法出售公民个人信息，获得了八千元的对价，将其认定为违法所得，并无不妥。（2）从以往司法解释、规范性文件的规定来看，对于实践中需要资质的经营活动，行为人由于缺乏资质而构成非法经营罪等犯罪的，通常会区分“违法所得数额”与“非法经营数额”。此种情况下，自然不应将二者混同，对于违法所得数额的认定当然应当扣除成本。然而，对于实践中根本不允许存在的活动，构成相应犯罪的，通常只有“违法所得”而非“非法经营数额”的标准。对于后一种情形，则不应当再扣除成本。非法出售、提供公民个人信息即是适例，其本身就是法律所禁止从事的活动，不存在合法经营的情形，故，《解释》只设置了“违法所得”标准。按照上述原则，对于此处的“违法所得”不应再扣除成本。
我们来具体分析一下上述观点：
一、客观上肯定了在司法实践中对侵犯公民个人信息“违法所得”事实的认定不但存在争议，而且争议较大。
二、所举个案过于片面，不能涵盖所有情形，不具有代表性，更不具有指导性。
司法实践中，行为人对于购买的信息有的进行了整理加工，也有并未进行任何加工，而转手提供或出售给他人的情形。后者则无所谓成本可言，何谈扣除？
三、对于“违法所得”扣除成本的两点理由也是过于机械片面。因为：
其观点中认为，刑法中的违法所得，一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物。这一说法是正确的，但其就所举的个案分析是不正确的，因其将违法行为机械地割裂开来分析，必将导致错误的结论。行为人购买公民的个人信息并不是自用，而是出售给他人使用，这个买卖的链条可能很长，但买和卖是一个行为的两个方面，即买卖行为，买是为了卖，当然也不排除无偿提供，这是个例。这里只讨论有偿的情形。所以，买和卖不能人为地割裂，否则是机械片面的，没有全面理解和把握侵犯公民个人信息的行为操作流程，从而不能正确地对相关违法所得的事实进行认定。
笔者正在代理的一个案件就是适例。被告人杨某系山西介休人，从事二手车经营，其下线人员李某峰与其通过微信联系，多次向杨某购买公民姓名、住址、电话号码、身份证号码、车牌号、车辆抵押状态等内容的公民个人信息，每次都是李某某将要查询的对象发给杨某，杨某再发给其上线“咿咿呀呀”（微信名，该上线人员被其他地区的公安机关立案审查），款项也是如此顺序支付，每条信息赚取十元左右的差价，收取下线人员李某某29万元，付给上线人员“咿咿呀呀”19万元，杨某所得款是10万元，杨某和李某峰的行为均是违法犯罪行为是事实，也从事的是不需要相关资质的经营活动，那么，杨某的违法所得如何计算？是29万元，还是10万元？
笔者认为，对此应从以下几个方面来认识。
首先，侵犯公民个人信息罪的上下线人员并非共同犯罪。
本案公诉机关认为侵犯公民个人信息罪的上下线人员系共同犯罪。这一观点是否正确呢？根据最高检和最高法《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，侵犯公民个人信息的行为方式包括三种：即非法获取、出售和提供，只要具备一种情形，即可构成侵犯公民个人信息罪，也就是说，针对一条公民个人信息，对于下线人员而言是非法获取，而对于上线人员而言就是非法出售或提供，即“你买我卖”，虽然上下线人员之间有意思联系或联络，但并不是一种委托和被委托关系，而是要约和承诺之后所形成的买卖法律关系，这和贩卖毒品的上下线人员的关系是一样的，他们之间虽有意思联络，但其分别构成贩卖毒品罪，而不是共同犯罪。同样道理，侵犯公民个人信息的上下线人员虽也有意思联系或联络，但不是共同犯罪意义上的意思联络，故上下线人员均各自构成侵犯公民个人信息罪，而非共同犯罪。
其次，侵犯公民个人信息的行为是一个完整的买卖过程而不能人为地割裂。
对这种侵犯公民个人信息犯罪行为进行评价的时候，应在行为人买和卖的行为实施终了之后，否则就是片面的、机械的。
结合笔者代理的杨某等13人涉嫌侵犯公民个人信息罪案件，被告人杨某收取下线人员李某峰29万元，但其并不掌握李某峰所需要的公民个人信息，杨某需要从其上线人员“咿咿呀呀”处购买，“巧妇难为无米之炊”嘛，杨某付给上线人员“咿咿呀呀”19万元，（注：公诉机关认为上下线人员是共同犯罪，不应扣减，在辩护人书面申请的情况下也拒不调取外地公安机关抓获的上线人员“咿咿呀呀”的有关讯问笔录等证据。）当然这期间有上下线人员的沟通联络或联系，也是一个磋商的交易过程，但这是要约和承诺最终达成买卖关系的程序，只有这个程序完成了，犯罪行为才实施终了，收了29万元，付出了19万元，在买和卖两个行为上没有时间的滞后或延展性，而具有同时性，如果是大批量的购买，进行加工整理，自己形成一个信息库，再待价而沽，这种情形，喻海松先生的观点似乎有些道理。但是，就笔者代理的上述案件，与此种情形不符，在此个案情形下，很显然，对杨某的违法所得进行扣减没有任何疑问，即是10万元。
再次，对“违法所得”的理解应文义解释优先,切忌人为地进行扩大或缩小解释。
违法所得，顾名思义，指的是行为人从事违法行为所得到的财产性利益，所得就是所得到的，很简单的理解，且是正确的。这里根本谈不上成本的问题，有人非要给其核算成本，非要将一个犯罪行为完全割裂地来进行分析，多此一举。如果上下线人员是共同犯罪，还让人能够理解不扣减的做法，但上面已经阐述地很清楚了，侵犯公民个人信息的上下线人员不是共同犯罪，而是分别构成犯罪，买的和卖的都构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关认为上下线之间是委托关系，显然是对事实的一种曲解，是完全错误的。
买来之后再卖掉，其行为才实行终了，这才是完整的犯罪行为过程，那么，计算其违法行得，也应如此，总不能只计算买的或者只计算卖的，显然，这种计算不合常情常理，也不符合逻辑。本案中，杨某收取下线人员李某峰29万元，这个所得只是暂时的，还不是其最终所得，其还要付给上线，否则拿不到买卖标的物——公民个人信息，钱付给上线了，取得公民个人信息后，其才能再行出售给李某峰。那么，杨某所得到的只能是最终得到10万元，而不是暂时占有的29万元，故，这里根本谈不上成本的扣减问题，本就是对“违法所得”的文义解释问题，不应人为地化简为繁。
对于非法经营罪中的违法所得，最高院研究室有过批复，认为：应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。非法经营者，需要对购买的原料进行加工处理而生产出成品，一般都存在有形的产品，这种情况才有成本的核算问题，所以才有“违法所得数额”和“非法经营数额”之分，才有两种入罪的计算方式，而就本案而言，杨某对从上线人员处所购得的公民个人信息并没有进行加工整理而是和盘托出地出售或提供，这其中哪有什么所谓的成本可言，买来后即行出卖，要说成本的话，那其房租、水电费、上网流量费才称得上成本，这也要进行成本核算吗？显然不要。
当然，对于简单的案件来说，扣减在实践中可行，但对于复杂的案件来说，计算起来可能非常麻烦和繁琐，但是不能因此而不去扣减，这既有违刑法的谦抑性，也不符合有利于被告人原则。
综上，侵犯公民个人信息罪中违法所得的认定应从个案的实际情况出发，全面客观地把握和理解，以扣减为常态，以不扣减为特例，这样，才能准确地认定事实，正确地裁判，做到不枉不纵。