刘媛媛
江苏省如东县人民法院
阅读提示：审判实务中，对于夫妻关系存续期间取得的土地承包经营权应当作为夫妻共同财产依法分割，但实际处理过程中尚有许多疑难问题。
婚姻法第三十九条第二款规定：夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，依法应当予以保护。夫妻关系存续期间取得的土地承包经营权，应当作为夫妻共同财产依法分割，但实务中尚有许多需要思考的难点。下文从现实案例入手，结合法律规定和司法实践探讨法律适用具体问题。
一、两个离婚纠纷案例
案例一：2014年5月，村民苏某将前夫石某，前夫之父石泰、前夫之母殷某、姐姐石琴以及女儿石双告上了法庭，要求处理离婚时未分割的土地承包经营权。五被告则辩称，原告的承包地仍然在其父母的户头上，并且原告与石某于2010年已经调解离婚，原告的请求已经超过诉讼时效，法院应该驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原告苏某与被告石某原系同村同组隔一户的东西场邻居，双方于1995年12月22日登记结婚。1997年二轮承包的时候，被告石泰户有总人口6人。土地承包经营证上合计5.56亩，扣除部分非承包土地，现有承包耕地合计4.24亩。［1］
案例二：原告王某诉至法院要求与丈夫李某离婚，并要求分割4.2亩承包地。 诉讼中，李某提出抗辩，称该承包地是1997年分得的，王某是2000年才嫁入他家，该承包地属于他与其父母所有，王某的承包地在其娘家。李某为证明自己的主张，出具了土地承包经营权证一张，证上户主的姓名为李某的父亲，人口为三。李某另提交了其所在村委会证明一张，证明土地承包经营权证上的三口人为李某的父亲、母亲和李某三人。
经查，该土地已经李某签字同意，转租给村经济合作社，由其用于规模化种植金银花，租期为十年（自2010年5月至2020年5月），每年租金5000元。另查，李某的父亲、母亲已先后于2010年去世。［2］
上述的两个案件，均涉及离婚诉讼中土地承包经营权的分割。根据婚姻法的相关规定：夫妻共同财产，一般是指夫妻在婚姻关系存续期间的财产，双方另有约定的除外。土地承包经营权作为一项用益物权，应该属于夫妻共同财产。
上文第一个案例，原告与被告石某在1995年结婚，其土地承包经营权是在1997年以户为单位取得，原告作为家庭成员，取得了相应的份额。并且用益物权作为一项物权请求权，应该不受两年的诉讼时效的限制。但具体如何划分原告的份额和在实践中如何操作？笔者将在下文结合相关法律法规和实践的规定，进行进一步的阐述。
在第二个案例中，原被告双方在2000年结婚，而原告取得土地承包经营权是在1997年，原告不应该享有土地承包经营权，但是根据婚姻法的相关规定，婚后一方以个人财产投资所得的收益，属于夫妻双方的共同财产。本案中，该土地承包经营权已经进行了流转，每年可以得到5000元的收益，是否应该作为共同财产进行分割，笔者将在下文结合相应的法律、法规和实践规定进行阐述。
二、离婚诉讼中涉及土地承包经营权分割存在的问题
（一）土地承包经营权可否作为夫妻共同财产
1． 土地承包经营权 。土地承包经营权指以耕作为目的，对集体经济组织或国家所有的农用土地享有的占有、使用、收益的权利。［3］根据2009年修订的土地承包经营法第三条：国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包的方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商的方式承包。因此，本文探讨的土地承包经营权主要指家庭土地承包经营权，其他方式取得的承包地不在本文所述之列。
2．夫妻共同财产。夫妻共同财产一般是指夫妻在婚姻关系存续期间的财产，双方另有约定的除外。婚姻法第十七条明确规定：工资、奖金、生产经营收益、知识产权收益、继承赠与所得（但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的除外）、其他应该归个人所有的财产，均为夫妻共同财产。2004年施行的婚姻法解释（二）则规定：一方以个人财产投资所获得的收益，也应认定为夫妻共同财产。并且，婚姻法第三十九条在规定离婚时夫妻共同财产的处理原则时，于第二款明确指出：夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。故笔者认为土地承包经营权作为一项用益物权理应认定为夫妻共同财产。
（二）当前案件处理中存在的几个具体问题
1． 法院是否可以受理离婚中涉及土地承包经营权分割的案件
（1）离婚诉讼中一并提出的
对于法院是否应该受理这一类案件，实践中一直存在着两种观点。一种观点认为，首先，土地承包经营权是一项成员权，要享有土地承包经营权必须是集体经济组织的成员，而成员资格的认定并不具有可诉性，因此该类案件不属于民事案件的受理范围。［4］其次 ，最高法院《 关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定了法院对涉及农村土地承包经营权的纠纷处理的范围，其中第二款规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。第三款则规定：集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。因此实践中，对于诉至法院的该类型案件，有的认为应该是当事人向有关行政机关申请解决。另一种观点认为，离婚中涉及土地承包经营权分割的案件，法院应该受理。
笔者同意第二种观点，法院应该受理离婚中，涉及土地承包经营权分割的案件。理由如下：第一，土地承包经营权从物权法的角度看，属于一种用益物权，属于权利人对土地的占有、使用、收益的权利。对于夫妻来说，其权利以户为单位取得，完全是一种可以分割也必须分割的财产性权利。但是，正如同城市居民享有低保保护一样，土地承包经营权是对于农民的一项最基本的生活保障，分割过程中不应适用离婚案件中的过错补偿原则和经济补助原则。第二，从现行法规看，婚姻法第三十九条第二款明确规定：夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。就地方意见而言，也有的作出了进一步细化的规定，比如江苏省农村土地承包经营权保护条例第17条规定，因离婚产生的分户，双方当事人的土地承包经营权按离婚协议或者人民法院判决处理。从这里也体现出，法院应该受理该类案件。
（2）离婚后提起的财产分割纠纷
涉及妇女土地权益保护的，在离婚案件总数中比例一般不高，但是随着土地价值的日益增加，离婚后提起财产分割纠纷的却不少见。诉讼中，有的当事人没有意识到土地承包经营权也是一项重要的财产性权利。但随着土地逐渐减少，一旦土地被征收则产生巨大的经济利益，当事人往往会为此再次诉至法院，提起离婚后财产分割纠纷。
然而，有种观点认为，根据婚姻法四十七条的规定，只对一方隐瞒、转移财产或受胁迫、欺诈等情形，再次提起共同财产分割，才能受理。笔者认为不然，该条规定的仅仅是发生上述情形时，当事人可以依据该条维护自身的合法权益，并不是仅仅局限于上述情形才可以提起离婚后财产分割的诉讼。
2． 法院处理土地承包经营权纠纷时，是否需要追加集体经济组织为共同被告
宪法规定，土地属于国家或集体所有。有一种观点认为，离婚诉讼中，当事人要求分割土地承包经营权，集体经济组织作为所有权人，应该被追加为共同被告。笔者认为无需如此。土地承包经营权作为一项社员权，其是由集体经济组织的成员所享有的。在土地承包经营权证书上，往往是以户为单位，写明户主的姓名，并写明具体的人口，和具体的承包地块的面积和位置。如该权利为夫妻双方共同所有，则对于其集体经济组织来讲，合同的相对方并无改变，分割不会致使其利益受损。若其土地承包经营权仅为一方所有，另一方不享有，则无需分割，更不涉及集体经济组织。综上，笔者认为诉讼中，不需要追加集体经济组织为共同被告。
3． 法院在分割土地承包经营权时，是否需要指明具体的地块
2004年秦皇岛市昌黎县农工委出台的《关于保护农村离婚妇女土地承包经营权的通知》明确：人民法院、司法部门、人民调委会、婚姻登记机关，在受理农村妇女离婚案件中，应当把当事人双方的土地承包经营权进行合理分割，将当事人双方经营的地块面积等内容，写进判决书、调解书或协议书，用法律文书固定下来。［5］
案例一中，承办法官在裁判文书之中，也明确了苏某的具体份额和地块，将被告石泰户“ 西六亩 ” 的西界址以东划出“ 南北长为101.6米，东西宽为5.58米的长方形地块，面积为
0.85亩 ” 归原告苏某所有。并在上述划出的地块以东另划出0.7米的宽度作为两地块之间南北走向的公用界域。
诚然，裁判文书中明确当事人的具体份额有利于讼争解决。但是随着此类案件的增加，如果承办法官到田间、地头去测量和分田地，无疑会耗费极大的司法资源。笔者认为，法院在处理该类案件的时候，更为适宜的做法是划定具体的份额，不做实体的处理。具体的边界等划定还是应由农户内部自行协商，若协商不成，则交由村集体经济组织按照相关程序进行解决，也符合村民自治原则。