价格涨了，法官就说是「垄断性定价」；价格跌了，就是「掠夺定价」；价格不变，就是「勾结定价」。我被反垄断法烦透了！」——R H. 科斯
文 | 迈爸
今年是《反垄断法》出台后的第八个年头，这两年我国在反垄断领域的行动不断，高通、微软、奔驰、大众等知名外企，以及国内部分企业纷纷遭遇反垄断执法调查。
2014年一年共开出18亿元罚单，创下当时的历史纪录。2015年10月15日，国家发改委秘书长李朴民今日表示，「今年以来，国家发改委和省级价格主管部门查处经营者垄断案件10起，实施经济制裁66.05亿元。」这个数字是2014年的4倍多。
《反垄断法》 于2008年8月1日起施行，西学东渐，该法其实是个外来物引入中国的，只是引入的时机和理由多少有些让人不解。
1890 年7月2日，美国国会通过的「谢尔曼反托拉斯法案」，自此打开了反垄断的「潘多拉魔盒」。上个世纪60-80年代，随着经济学研究的深入，许多曾被视为理所当然的反垄断观念被经济学家彻底推翻，反垄断的经济学基础已经发生了转变。现在美国，无论是学术界还是法律实务界，都已经认识到反垄断法本身的危害，开始了反思。
为什么说《反垄断法》应该废除，因为它经不起逻辑的拷问和实践的检验，无法达到其宣称的目的，是一部好心办坏事、有害而无益的恶法。
《反垄断法》总则第一条这样写到：
为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。
《反垄断法》存在两个基本的问题：第一，没有给出垄断行为的准确定义，只是对垄断行为进行了概括；第二，并没有指出这些垄断行为为什么是错的。
该法第一条的言外之意，「垄断」行为本身就是不正义的，是破坏市场公平竞争的，是降低经济运行效率的，为了避免上述不正义的结果发生，需要制定一部法律来预防和制止不正义的「垄断」行为。
我们首先要追问的是，「垄断」这个行为以及所带来的结果为什么是不正义的？如果不能清晰地回答这个问题，那么整个法律所依存的根基就值得怀疑，甚至是荡然无存。
当然，在一部法律中某些行为的非正义性是不言自明的，比如故意杀人、抢劫盗窃等。但对于垄断行为的理解和判断，是否也具有这种天然的非正义性？这个问题值得深究。
从今天的立法和执法现状来看，垄断行为的非正义性是被包括立法者在内的大多数人，毫不怀疑地接受的。追根溯源，这个根深蒂固的观念其实来自于教科书。
在传统经济学教科书中，比如影响广泛的萨缪尔森所著《经济学》，关于垄断的定义来自于「不完全竞争」[1]：
当个别卖者在一定程度上具有控制某一行业产品价格的能力时，该行业就处于不完全竞争（imperfect competition）之中。不完全竞争的极端情况就是垄断（monopoly）：单一的卖者完全控制某一行业。单一的卖者是它所在行业的唯一生产者，同时没有任何一个行业能够生产出相近的替代品。
萨氏在后续分析中指出垄断行为往往是有损于公众利益的[2]：
- 不完全竞争是缺乏效率的。
- 市场力量滥用（价格过高和质量低劣）主要在产业出现垄断时发生
- 政府承担了防止垄断出现以及在垄断不可避免时对其加以管制的责任。反托拉斯政策试图防止垄断或反竞争市场力量的滥用。
对垄断问题的传统认识和批判大致脱离不开上述框架。
而汉语的「垄断」一词出自《孟子·公孙丑》：「必求垄断而登之，以左右望而罔市利。」原指站在市集的高地上操纵贸易，后泛指把持和独占。中国自古称垄断为「榷」，古代盐、铁、茶长期属于官办垄断，所以有「榷盐」、「榷茶」、「榷货」之称，还有榷酤(由官方专卖酿酒)。
「垄断」一词在汉语文化的传承中隐含着贬义，加上对经济学教课书对垄断「危害」的普及，造就了今天我们之所以对垄断的「危害」认识根深蒂固的土壤环境。目前为止，我国以「反」字打头的法律仅有三部：《反分裂国家法》、《反不正当竞争法》和《反垄断法》。
说回垄断问题本身，我们需要重新认识垄断。
薛兆丰教授在他的专著《商业无边界：反垄断法的经济学革命》中对垄断问题的来龙去脉做了详尽的解答，并给我们提供了认识垄断问题的新视角。
怎样去看，决定了看到什么。薛教授指出「永远从租的角度看垄断」。租（Rent），也有称为「租值」，是由某种特殊经济资源带来的收入，这种资源既可以是有形的，也可以是无形的。[3]书中举例：
- 一把嗓音，一副身材，一张脸蛋，可能平庸无奇，路人不屑一顾；也可能倾国倾城，带来滚滚财源。这就是天赋带来的收入，是租的一种，通常被称作「李嘉图租」（Ricardian rent）。
- 纽约曼哈顿区的一幢普通楼房，不论出租或出售，由此带来的收入，大部分是其「经济租」。
- 包括英国在内的很多国家，其国王都曾经垄断过盐的专卖权。国王即使完全不接触盐的生产、转运和销售，也能靠「恩准」别人从事盐业来获得收益。这收益便是国王独享的「权力租」。
不管是与天赋相关的「李嘉图租」、与生产相关的「经济租」、与行政相关的「权力租」，还是别的什么名堂的「租」，凡是享有「租」的个人或组织，都是某种程度的垄断者。这是对五花八门的垄断的一般化的处理。只有这样处理，才能给垄断分析一个持平的起点。
人们对各最终产品的需求，导致了「租」的形成；享有「租」，就是享有某种程度的垄断力；而「租值」的大小或者说「垄断力」的强弱，则由全人类共同的逐利行为，排山倒海地造就。正因如此，任何个人和组织，都无法恣意厘定一种「租」或「垄断力」的大小，其所有者也不例外。[4]
谢作诗教授的《人人都是资本家》指出：「我们每一个人，无论富裕还是贫穷，都是资本家。我们不是物质资本家，也一定是劳动资本家，实际常常是二者兼而有之。」
我们人人都是一定的租的拥有者，这个租的租值或大或小，要看市场对你的需求是大还是小。喜欢听周杰伦唱歌的人多，市场对周杰伦的需求就大，他的租值也就大；喜欢听我唱歌的人可能为零，甚至倒贴钱都没人愿意听，我的租值就很小。
从租的角度看，我们对垄断问题根深蒂固的成见实际上是错的，而且错的清楚。****实际上，我们****「人人都是垄断者」，但无时无刻又不得不面对竞争，垄断本身并不是天然非正义的。
简单讲，垄断并非什么坏事。
周杰伦希望能够独霸歌坛，但他无时无刻不面临新的挑战者。微软曾经因为市场份额过大受到反垄断调查差点遭到拆解，但今天不用拆解，微软的市场份额也早已萎缩。柯达曾在胶卷领域独步天下，但数码相机的出现葬送了柯达。日本曾经一度垄断卡带领域几乎所有专利，但数码存储技术成熟之后，与卡带技术相关的专利租值一夜归零。
那些比如价格联盟、捆绑销售、纵向合并等普遍被认为有害的商业行为，也已经被大批经济学家证实为谬误。这些行为并不会损害消费者的利益，仅仅是尽可能把租值变现最大化的一种选择方式。[5]
从租的角度看垄断，垄断者注定是要设法将其垄断力的租值兑现的，而他们的成功全赖需求者的钞票认可。反垄断法所禁止的种种行为，都是能为垄断者实现租值，即为需求者以钞票认可的行为。这是说，反垄断法把目光集中在上述商业行为本身上，是看错了重点、打偏了靶子。[6]
张维迎教授曾指出，判断是不是垄断不能看规模，而是要看行业准入是否自由：「自由竞争下的公司，规模再大也不是垄断；行政力量介入下不准外人进的行业，公司数量再多也是垄断。唯一值得反的垄断是行政力量强加的垄断。」
只要市场准入自由，竞争就从不消失，游戏机的替代品和竞争对手不一定是其他游戏机，还有可能是巧克力。[7]
综合来看，一方面「垄断」一词在中文语境下的贬义，传统经济学教科书对垄断的错误认识和分析；加上另一方面，立法者并不理解诸多商业行为的效率含义，对某些看似有害的组织行为的形成了误解，造就了我们对垄断问题认识的大环境和今天的局面。
反垄断的条文又含糊不清，反垄断执法就必然成为竞争者和执法者们的「寻租」乐园。反垄断法的条文越宽泛，执法机关越庞杂，执法权力越大，「反垄断租」的破坏力就越大。这是各国在推进反垄断法时，必然遭遇的制度陷阱。[8]
「请神容易送神难」，《反垄断法》目前已经成为悬在公司头上的「达摩克里斯之剑」，短期内废除无望，只能期待我们的立法者和执法者们早日认识到问题的实质和根本。
当然，越早越好。
2016年02月28日
注释：
[1]【美】保罗·萨缪尔森 威廉·诺德豪斯 著，萧琛 主译《经济学》第18版，人民邮电出版社 2008年 第146页。
[2]同上，第304页。
[3]薛兆丰 著《商业无边界：反垄断法的经济学革命》 法律出版社2008年 第19页
[4]同上，第22页。
[5]同上，第18页：在反垄断领域，以芝加哥大学「法与经济学」之父戴维德为首的一批经济学家，曾经干脆利落地拆穿了不少广为流传的反垄断谬误。例如，戴维德本人就拆穿了「通过捆绑可以延伸垄断力」的谬误，泰舍尔拆穿了「零售商联守最低售价是限制竞争」的谬误，克莱恩和阿尔钦等则拆穿了「纵向合并是为了实现垄断」的谬误。
[6]同上，第25页。
[7]英国有一个非常成功的巧克力广告，吸引了很多中学生购买。人们以为受到冲击的只会是其他零食糖果，但没想到这则广告导致游戏机的销量锐减。调查发现，学生每月的零花钱基本固定，多买了巧克力之后，不得不削减在游戏机上的支出。游戏机厂商做梦都想不到，巧克力也会成为他们的竞争对手。这世上任何两种看起来毫不相干的商品，在某些特定的局限条件下，就会成为替代品。竞争无时无刻不存在，而且竞争对手可能是任何人。
[8]薛兆丰 著《商业无边界：反垄断法的经济学革命》 法律出版社2008年 第26页。
2016年原创第 13 篇。