如何搞定游戏换皮诉讼？请注意这5个核心环节 | 法智巡游

《 法智巡游 》栏目由游戏智库与立方律师事务所广州办公室合伙人吴让军牵头的文娱法律小组联合主办，由专业律师对游戏行业中具有代表性的纠纷案件及法律问题进行解读分析。

引言

11月13日，上海浦东法院对《守望先锋》诉4399旗下两款手游《英雄枪战》《枪战前线》侵犯著作权案作出一审判决。法院认定了FPS类游戏为类电作品，再一次把游戏换皮问题推向大众视线的焦点。 本文笔者结合案例和办案的实践经验，就换皮诉讼的核心环节进行分析总结，供大家参考。

一、权利固定

游戏换皮纠纷发生后，原告首先需要证明其是权利游戏的权利人，同时需明确权利游戏的内容。 对于权利证据，原告往往通过提交计算机软件登记证书予以证明，但如何固定权利内容呢？现在最普遍的权利固定方式是去公证处打游戏，并对所形成的游戏画面进行录制。 那么，问题来了： （一）什么时候固定权利内容？

游戏公司手上有现成的游戏，但何时将游戏的权利内容进行固定合适呢？是在公证被告游戏之后公证自身游戏，还是在公证被告游戏之前先公证自身游戏，抑或是和被告游戏同时公证呢？

实践中，“接触+实质性相似”常被认为是认定著作权侵权的基本规则，从逻辑上讲，只有权利人的作品产生时间早于被控侵权作品，被告才有接触原告权利游戏的可能，才能对被告的侵权行为作出认定。因此，比较稳妥的权利固定方式是先公证固定权利游戏的内容，之后再固定侵权游戏内容，在逻辑上满足被告有可能“接触”原告权利游戏的需要。

实践中，部分权利人在维权时，未全面考量上述因素，而遭到被告的挑战。 如在《地下城与勇士》案件中，原告是先公证了被控侵权游戏，后公证权利游戏，这就给了被告反驳的空间： 既然我的游戏在先，那我怎么可能会抄袭在后游戏的内容呢？ 尽管在该案中，法院根据官网发布、更新等情况最终认定权利游戏产生在前，但因为不当的公证策略引发不必要的挑战并不可取。

（二）权利游戏固定到多少级？

网络游戏一般设有剧情关卡，短的游戏有几十级，长的游戏有几百级。那么，诉讼前固定权利内容需要公证到多少级呢？有时候打游戏也是个体力活，特别是有些游戏越到高级越难玩，是否要把整个游戏玩个底朝天也使不少法务左右为难。实践中，各原告的做法存在较大差异。

《蓝月传奇》诉《烈焰武尊》一案中，原告公证到70级，并主张被告对整个游戏侵权。法官最终认定了对整个游戏侵权成立，却未对70级与整体游戏的关系进行论证；

《昆仑墟》诉《灵剑苍穹》等游戏一案中，原告公正到前81级，相应地只主张前81级整体画面构成作品。法院最终认定《昆仑墟》前八十一级画面构成类电作品。

以上案例表明，公证级数需要视个案情况认定，要能整体反映权利要求的主要内容，以及与被控侵权游戏的对应内容。

二、权项选择

当今网络游戏画面的整体保护通常有两种路径，一种是《反不正当竞争法》保护，一种是《著作权法》保护。若选择《著作权法》为保护路径，除去论证主张权利客体属于《著作权法》意义上的“作品”，还涉及到权项选择问题，被告到底侵犯了原告《著作权法》中哪项权利？

（原告在游戏换皮诉讼中一般会主张的权利）
在《昆仑墟》案中，原告主张被告《灵剑苍穹》等五款游戏侵犯其作品《昆仑墟》的复制权，信息网络传播权。判决中，法院认定了（1）前八十一级画面属于类电作品，受《著作权法》保护；（2）原告享有《昆仑墟》画面的著作权；（3）被告有接触《昆仑墟》的可能性；（4）原被告所主张的游戏画面构成实质性相似，但法院认为，尽管被告所主张的五款游戏画面与原告游戏画面构成实质性相似，但故事背景、人物形象、剧情文字、技能和场景名称等设计与《昆仑墟》游戏不同，在利用《昆仑墟》游戏基本表达的基础上进行了新的创作，体现了一定的独创性，两者之间的差异不会使普通观察者将两者混淆为同一款游戏，因此，被诉五款游戏并不是《昆仑墟》游戏的复制品；法院还指出，“信息网络传播是将作品以数字格式存储在介质上，再将这个数字文件上传到服务器，在服务器上生成一个新的复制件，使用户可以在选定的时间和地点获得作品，实质上也是一个复制品传播的过程。”而被告的五款游戏不是《昆仑墟》的复制品，所以被告的行为也不构成侵犯信息网络传播权。最终驳回了原告的诉讼请求。
但是，在《蓝月传奇》诉《烈焰武尊》的一案中，原告分情况主张了权项，将复制权、信息网络传播权、改编权全部覆盖，杭州中院最终判决三项侵权都成立。法院认为，《烈焰武尊》不仅包含《蓝月传奇》的独创性表达，同时增加了新的独创性表达，构成对《蓝月传奇》的改编，所以被告构成对原告改编权的侵犯；被告的游戏尽管与原告的不完全相同，但是被告在把《烈焰武尊》投放于众多服务器的过程中，必然拷贝了原告游戏中的独创性表达，构成对原告复制权侵犯；被告在线提供《烈焰武尊》的下载链接，使公众可以在自己选定的时间和地点获取该游戏，《烈焰武尊》拷贝了《蓝月传奇》的独创性表达，构成对原告信息网络传播权的侵犯；

以上案例表明，法院对于游戏换皮诉讼中权项认定并无一致意见。侵犯复制权到底是“完全精确地复制原作品”，还是“拷贝原作品独创性表达”，在司法实践中尚未形成成熟定论。从诉讼策略而言，原告在诉讼中可以多项权利一起主张，宁可错杀一千，也不可漏过一个，避免《昆仑墟》案原告的悲剧重演。

三、停止侵权

游戏换皮诉讼中，原告通过得到法院支持的具有强制执行力的生效判决，使被告履行特定义务，停止侵权行为并获得赔偿，达成维护自身合法权益的目的。然而，民事诉讼周期较长，从案件开始审理到出判决通常是一个很漫长的过程。而游戏尤其是手游的生命周期通常较短。为了避免赢了官司输了市场的局面出现，权利人并不满足于等待漫长的判决结果，开始寻求其他更快，更有效的救济方式。

首先是“禁令”。诉讼禁令，包括诉前禁令和诉中禁令，法律概念称之为行为保全，是指在民事诉讼中，为避免权利人利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院有权根据权利人的申请对相关当事人的行为采取强制措施。在游戏换皮诉讼中，最典型的禁令便是停止被告运营游戏，游戏下架。禁令得到法院裁定准许需要非常严苛的条件，需要考察申请人所主张的权利是否稳定、主体是否适格、申请人胜诉的可能性、公共利益、禁令措施的必要性、如不采取保全措施申请人将受到的损害等等因素，并且还需要申请人承担高额的担保费用。如在《地下城与勇士》诉《阿拉德之怒》案件中，原告就向法院申请了禁令，并获得支持。

其次是“先行判决”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。这表明我国法律明确了人民法院可以根据具体案情，采取分段审理的程序审理民事案件。游戏换皮诉讼中，法院可以先就行为性质是否属于侵权这一核心问题得出结论，从而判定被告是否需要履行停止侵权的义务。至于判赔金额等细节可以后续审理。

实践中还出现了双管齐下的措施，即先行判决+禁令： 不仅先行判决被告构成侵权、停止侵权行为，且发出禁令裁定被告下架、停运游戏。 今年4月，杭州中院在《蓝月传奇》一案中先行判决被告立即停止侵害《蓝月传奇》著作权，并且发出保全禁令，禁止被告自行或授权其他主体复制并通过信息网络传播侵权游戏。 这种强硬的举措大大提升了原告维权的效率，将对原告的损失及时减到最小。

四、举证实务

游戏换皮案件通常涉及到各种游戏画面，文字描述，规则玩法的比对，纷繁复杂。在审理该类案件时，法官一般从何下手来判断两款游戏是否构成实质性相似？为了让法官能更加直观地了解两款游戏的异同，原告一般会采用“比对表”的形式加以举证。比对表将两款游戏相对应的元素以表格的形式呈现，哪些元素类似或相同在表格中一目了然。大量的比对呈现能让法官更直观地了解相似元素的占比，形成对被告是否有抄袭行为的合理判断。

（《英雄联盟》状告《无尽对决》中的比对表）

五、损害赔偿

根据法律规定，法院在确定判赔数额时，通常以侵权人的侵权获利，或者以被侵权人的损失为计算标准。 游戏换皮诉讼中，法院在多个案例中是以侵权人的运营收入作为参考来确定赔偿 。 在《地下城与勇士》诉《阿拉德之怒》一案中， 法院正是根据中润公司（持有《阿拉德之怒》研发商藤木网络55%股权）发布的《中润资源投资股份有限公司关于对外投资的公告》以及资产评估公司评估答复中所披露的游戏营收数额、分成数额，结合该游戏下载量以及实际运营时间，综合认定被告侵权获利。 以《太极熊猫》诉《花千骨》一案为例，天象公司与爱奇艺公司联合运营了侵权游戏《花千骨》。 法院通过考察双方账户资金及开具增值税发票所显示的交易往来数据，结合联运合同的约定，确定了双方各自的游戏运营收入。

（法院在判决侵权赔偿金额时要考量的因素）

除上述确定被告侵权获利的方式，法官在判罚赔偿金额时还会从其他角度综合考虑，包括但不限于游戏IP对游戏营收的影响力、被告侵权情节严重性、原告合理维权开支、作出保全裁定后被告义务履行情况、社会影响等等。

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