案例二：
区分暧昧之举与强奸犯
——郑某某涉嫌强奸被无罪不起诉案
承办律师 白争雄简介
【案件概况】
侦查机关认为：2013年4月27日中午，犯罪嫌疑人郑某某在某市某村A农场宿舍内，在明知同住的被害人牛某某精神不正常情况下，采用亲吻、搂抱等方式，欲强行与被害人牛某某发生性关系，后因自身原因而放弃。经鉴定，被害人牛某某患有慢性精神分裂症，被评定为部分性自我防卫能力。
2013年4月29日，郑某某因涉嫌强奸罪被某市公安局刑事拘留。郑某某供称，当时其想和牛某某发生性关系，在掀被子的过程中其就射精了，便就放弃了。事后，牛某某还为郑某某清洗了沾满精液的内裤。
2013年5月5日，公安机关将此案报捕。辩护律师及时向检察院批捕部门提交了辩护意见。同年5月10日，检察院作出不予批捕决定，郑某某被变更为取保候审。
2013年6月18日，本案被移送至某市人民检察院审查起诉。辩护律师查阅、复制案卷后，经过全面分析证据，提出了无罪辩护意见。
2013年9月16日，检察院对郑某某作出不起诉决定。
【审查批捕阶段辩护意见】
一、郑某某行为情节显著轻微，不构成犯罪，不符合逮捕条件
1.郑某某与被害人同居一室已经三月，关系亲密
据了解，郑某某与被害人弟弟系朋友关系，被害人及其弟弟在杭州的工作全是郑某某介绍，之后三人便居住在同一个房间里，可见三人之间的关系已超越一般的朋友关系。
2.被害人向郑某某示好
据郑某某称，案发当天，被害人上身仅穿一件粉红色吊带背心，下身穿紧身裤，单独与郑某某睡在一个房间里，并问郑某某“我的这件背心好看不？”可见其对郑某某已有男女情愫，而郑某某听了这句话，便非常激动，也唤起了自己对被害人的好感，萌生了爱意。
3.郑某某的亲热动作是正常的恋爱行为
郑某某本对被害人有好感，见被害人示好，即产生了亲热的冲动，先是过去亲吻了被害人，之后去拉开被害人的被子，欲与被害人亲近，这显然是男女之间正常的谈恋爱动作，不能认定为强奸犯罪行为。
4.被害人没有反抗
据郑某某称，在自己亲吻被害人时，被害人仅用手挡了下郑某某的亲吻，没有叫喊，也没有进行挣脱反抗，可见她也并非不同意。
5.郑某某早泄导致亲热提前结束
郑某某刚拉动被子，便已射精，于是没有继续亲热行为。在没有反抗，也没有进一步动作的情况之下，无法判定其欲行强奸。
6.被害人还帮郑某某洗内裤，说明她关心郑某某，对郑某某早泄也甚感遗憾
事发后第二天上午，还给郑某某洗了衣裤，特别是洗了带精液的内裤。可见她并没有怪罪郑某某，并非不接受郑某某的亲热，甚至对郑某某的亲热动作，还是欣赏的并带有期盼的。
综上，郑某某与被害人同居于一室，在被害人示好的情况之下，郑某某欲行亲热，那是人之常情。且因早泄而无法继续实施，尚无法判断有加害行为。故其行为，未产生强奸犯罪的社会危害性，显然尚未达到刑法规制的危害程度，情节显著轻微，不应当认定为犯罪，不符合逮捕的基本条件。
二、退一步讲，即便郑某某的行为构成犯罪，也没有逮捕的必要
鉴于辩护人没有看到所有材料，并未了解所有案情，故须从郑某某如构成强奸犯罪的角度，提出以下意见，恳请对其不予逮捕。
1.郑某某与被害人熟识，本来关系暧昧
郑某某与被害人长期同居一室，两人互有好感，再加上被害人的穿着及言语的挑逗，郑某某一时冲动，才有了亲吻被害人，拉被害人被子的举动。郑某某主观恶性较轻，本案的社会危害性较小。
2.郑某某属犯罪中止
郑某某在早泄之后，即放弃了亲热行为，他是年轻人，在有再度勃起的能力的情况下，不继续实施亲热行为，系主动中止犯罪。依照刑法规定，犯罪中止，应当减轻或免除处罚。
3.郑某某平时表现良好，没有人身危险性
郑某某工作努力，为人善良，一贯遵纪守法，表现良好，将其取保候审既不可能发生新的社会危害，也不可能影响司法机关调查审理，没有羁押必要。
降低羁押率既是我国新修订的刑事诉讼法立法精神的要求，也是减少司法成本、节约司法资源的有效方法。所以退一步讲，即便郑某某的行为构成犯罪，鉴于情节较轻，也没有逮捕的必要。
三、从本案发生的背景考虑，宜不批准逮捕郑某某
据了解，本案之所以立为刑事案件，与被害人父母的坚持闹访密切相关。郑某某家人曾经多次寻求被害人的谅解，但被害人父母坚持要求郑家人拿出80000元作为赔偿，并称少给一分都要判郑某某的刑。显然被害人父母的目的就是想借此绑架司法机关，讹诈郑某某钱财。如果让其达到目的，势必会形成以无理取闹绑架司法机关获取非法利益的不良风气，那样既不利于维护法律权威，更会损害司法机关的威严。因此，本案应当严格依法办理，不能受法外因素左右，方能体现司法公正和权威。
【审查起诉阶段辩护意见】
一、被害人陈述不属实，指控郑某某与被害人发生性关系，证据不足
1.被害人称“郑某某与其发生性关系并射精射在其阴道里”，如其陈述属实，则其阴道里应检出郑某某的DNA。但是，经司法检验，被害人阴道里没有郑某某的DNA。可见被害人陈述为假。
2.经鉴定，被害人患有慢性精神分裂症，有部分性防卫能力。这个病还有个症状，就是会产生性幻想，即有可能郑某某没有与她发生关系，她幻想成与她发生了性关系。
3.被害人的陈述自相矛盾。她一方面称自己被强奸了很难过，恨死了郑某某，但她又称当天晚上给郑某某做饭吃，后来又清洗了郑某某沾有精液的内裤。而做饭与洗内裤这些细节，都为其他证据所证实。这就说明被害人发生性关系之说是不能成立的。
鉴上，关于“郑某某与被害人发生性关系”的指控，仅有被害人的陈述，没有其他证据证明，且被害人陈述内容与客观事实不符合，且证言自相矛盾，缺乏客观性，故指控证据不足，不能成立。
二、郑某某辩称其对被害人心生爱慕，在被害人的示好之下产生亲热冲动，因早泄而未果，并无意强奸，属合理辩解
1.本案证据表明，郑某某与被害人弟弟确系朋友关系，郑某某介绍被害人及其弟弟到杭州工作后，三人便一直居住在同一房间，而且房间里只有一张床。同住，同吃，且同睡在一张床上三个月，郑某某对被害人便心生爱慕之情。
2.郑某某与被害人一致证实，案发当天，被害人上身确实仅穿一件粉红色吊带背心，并且问郑某某“我的这件背心好看不？”可以想象这对情窦初开的郑某某有多大的诱惑。可见，确是被害人主动向郑某某示好。
3.郑某某一时冲动，亲吻被害人，拉被害人被子，这均为事实。但是这无法作为强奸的举动，而应视为男女之间谈恋爱的亲昵举动，亦为正解。
4.郑某某早泄射精在裤子里，得到被害人“帮郑某某洗有精液的裤子”的陈述印证，可见是在裤子也没有脱的情况之下就射精了。而这也表明，在亲热行为还没有进入实质阶段，郑某某就停止了亲热行为。
5.郑某某、被害人一致证实，在亲热时，被害人并无明显反抗举动，所谓手挡亲吻，完全可以解释为女子害羞之举；在事后，被害人还做饭给郑某某吃，还帮他把带有精液的内裤洗了，并没有怪罪于郑某某，说明其内心也不反对郑某某与她亲热。
因此，郑某某辩称无意强奸，所为纯属爱慕冲动之举，得到其他证据印证，并符合常情常理，应当予以采信。故其行为不属强奸，而属男女之情表达中的冲动之举。
三、郑某某并不明知被害人性防卫能力弱，故被害人性防卫能力弱的事实，不能作为郑某某强奸的理由
起诉意见书指控郑某某利用被害人性防卫能力弱而与之强行发生性关系不能成立，因为郑某某并不明知被害人有精神病且性防卫能力弱，故不存在“利用”一说。
从本案事实看，被害人能够独立在某市打工，表现与常人无异，一般人是不可能知道其有精神病的，郑某某也不知道，知道的话，他也不会去介绍工作给她，更不会产生追求这个精神病人的想法。在同居期间，被害人没有发病，故郑某某无法知道被害人有精神病。因此，郑某某是不可能利用被害人的精神病与被害人发生性关系的。
而郑某某之所以作出亲热之举，系出于其对被害人的好感，在被害人的示好之下，才产生冲动。如其知道郑某某性防卫能力弱，且要利用的话，早可作精心准备，不会尴尬早泄射精在裤子上而不能得逞。
四、本案双方已经达成和解，本案所造成的影响已经完全消除，从法律效果和社会效果考量，应当依法作出不起诉处理
据了解，案发后，被害人本人及其弟弟均不认为郑某某行为对其有何伤害。本案之所以被立为刑事案件，与被害人父母的坚持闹访密切相关。现郑某某已按要求赔偿了被害人父母，被害人父母也已对其谅解，本案的案外因素完全消除，已无任何不良社会影响，完全可以依本案的事实、证据，依法对郑某某作出无罪不起诉的决定。
【心得体会】
一、批捕阶段辩护的重点在羁押必要性上
《刑事诉讼法》第86条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”因此，在审查批捕阶段，辩护人是可以向检察机关提交辩护意见的，而且这也是非常必要的。
从当前司法实践来看，批捕与否，后续的诉讼程序是有着显著区别的。一个案件一旦被批准逮捕，那么当事人不起诉或者被判处缓刑的可能性就会大大降低。虽然审查逮捕期限不长，但其对于当事人以后的境遇起着非常重要的作用，所以辩护人一定要把握好这段时间，为当事人争取不批准逮捕，这样才能最大限度的保障当事人的合法权益。
本案中，辩护人首先认为当事人不构成犯罪，所以从当事人情节显著轻微，危害不大，不应当认定是犯罪的角度建议不批准逮捕。接着辩护人退一步讲，即使构成犯罪，从逮捕必要性和社会效果的角度，没有羁押必要，建议对郑某某不批准逮捕。这里要注意，虽然辩护人的观点是不构成犯罪，但是也可以退一步从构成犯罪的角度提不批准逮捕的辩护意见，这样说理更有层次，更有利于维护当事人的合法权益。特别是在批捕阶段，辩护人往往对案情并未完全掌握，提出无罪辩护的依据往往不太充分，故一般宜从“如何构成了犯罪，也不宜逮捕”的角度作重点阐述，把辩护重点放在羁押必要性（逮捕必要性）上。
二、向被害方阐明利害，获得谅解协议，为检察院作出不起诉决定扫除障碍
在有被害人的刑事案件中，能否安抚好被害人的情绪，达成和解，取得被害人的谅解，对于当事人能否获得从宽处理至关重要。被害人无论是在侦查、起诉阶段或者在审判阶段都是重要的诉讼主体，其要求往往带有较强烈的个人情绪，其预期也往往超出司法机关的追诉尺度。在司法实践中，公安、检察、法院处理案件都是要充分考虑被害人意见的，如果被害人坚持要求从严处理，那么对于当事人的处理结果将产生非常不利的影响。
辩护人了解到本案之所以被立为刑事案件，与被害人父母坚持闹访密切相关。考虑到当事人家属曾多次寻求被害人谅解，但因被害人父母要价太高，当事人家属无能力支付而未果的情况，辩护人再组织双方进行和解，效果不一定理想。而此前检察院也觉得本案事实不清、证据不足而不批准逮捕，所以辩护人将和解的意向及理由和检察院承办人员进行了沟通，由其组织双方当事人和解。之后在检察院的组织下，被害人出具了谅解书，并希望司法机关对当事人从轻处罚。被害人的谅解为检察院不起诉扫除了最后的障碍。
三、“强奸类”案件的证据辩护，是重中之重
本案不起诉，似乎是和解和谅解起到作用，但是，如果强奸罪成立，和解和谅解仅是从轻情节，不足以导致检察院作出无罪不起诉的决定。本案不起诉的关键理由，还是“指控证据不足”。而辩护人正是对强奸的证据体系进行了全面、深入的分析，使检察官建立了“证据不足”的内心确信。
在作无罪辩护时，要处理好与当事人的关系。本案中，郑某某对整个案件事实部分一直是做如实供述，此后在侦查阶段郑某某被取保候审，案件到了审查起诉阶段后，是否要对本案证据上存在的问题向检察机关提出辩护意见成为急需解决的问题。因为一方面当事人可能对于能够取保候审，最后能判处缓刑就满意了，另一方面当事人也会有担心，一旦辩护人对本案证据提出异议，检察院是否会退回公安机关补充侦查，甚至是认为当事人认罪态度不好，继而改变刑事强制措施予以收监。
对于这个问题，辩护人认为只要当事人对于事实部分的供述没有发生变化，辩护人将证据上存在的问题指出来是完全没有问题的。根据“当事人对事实负责，辩护人对法律负责”的原理，辩护人就案件的证据分析和法律适用，在当事人认可涉嫌犯罪事实的前提下，提出无罪的辩护意见，是符合法律规定和律师职业道德的。
但就辩护方案，辩护人应与当事人进行充分的沟通，对于当事人的担心，辩护人应当向其进行解释，打消其顾虑，达成共识。本案正是由于辩护人大胆就证据本身提出辩护意见，得到了检察官的认可，认为强奸罪的指控是证据不足的，最终才对郑某某作出不起诉决定。
（承办律师 白争雄）
白争雄律师简介