译海拾珠 | guarantee和indemnity

前一阵子翻译“保证金质押协议”。看到“保证金”，脑袋中蹦出几个词：guarantee, performance bond, margin，这几个很像似乎又不大一样。

本来想彻底研究一下，发现工程还蛮大，背后牵扯到担保法和金融法。于是暂且搁置，先来说下guarantee这个词，顺便与常见的indemnity作下区分。

Guarantee大概是我做翻译过程中看到被误翻最多的一个之一。“保证”和“担保”，由于牵扯到担保法的原理和术语，大家往往搞不清楚。

先说结论：guarantee是“保证”，债的“担保”是security。法律上来讲，担保是大概念，保证是担保的一种形式。

确切来说，保证是人之担保（personal security），与之相对的是物之担保(real security)，也就是担保物权，如抵押、质押。

在中文语境下，还有一个词：warranty，也经常翻译成“担保”或“保证”。前一阵子还在微信给一朋友解释过，以前似乎也写过一篇文章介绍这个。

Warranty属于合同常见的条款，通常与representation并列，是对某些事实的保证或担保。比如合同一方主体资格、标的物所有权和现实状况。它跟债之担保或保证属于不同系统。

继续说guarantee。

它是一种合同，《英国私法》的定义是：

A guarantee is a contract to answer for the default of another.

既然是担保，保证项下的义务就是次位义务（secondary），在债务人不履约时才顶上去，承担责任。而且还是从属义务（accessory），担保的债务有效，保证义务才有效。

说这么细，是因为，这是保证区别于indemnity的机理所在。

Indemnity是一种损害赔偿约定，在合同中也比较多见，跟warranty一样，是一类合同条款。

有些合同本身就是个大indemnity，如保险合同。

它的机制与guarantee不同：它是第一位的义务（primary），不需要债务人违约才承担责任。其次，它也是独立义务，不是用来担保其他义务的。

其实，在保证情况下，就有一个典型的indemnity。就是保证人对债权人承担责任之后，对债务人享有right of indemnity。

不过由于合同自由原则，二者区别常常容易很细微。当事人自由订约，往往产生一些非驴非马的合同。

比如银行保函（performance bond），根据具体约定的不同，可能会在保证和indemnity之间摇摆。要不要加次位属性，要不要从属属性，形态会比较多。

这个牵扯到法律细节比较多，以后有机会再说。

©观合法律翻译

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