策略研究｜自媒体“洗稿”乱象治理思路浅析
01问题的提出
网络高速发展所带来的技术红利，使得自媒体从业者赶上创业风口。自媒体通过在微信公众号等社交网络平台上发布原创文章获取读者与流量，然后将流量变现。
“洗稿”一词源自新闻行业，指从业者对新闻稿多次编辑或在不同渠道发表，以掩盖其真实来源，避免著作权侵权风险。某些自媒体通过“洗稿”这一隐蔽的剽窃手法，利用变换语句、同义词替换等方式将他人原创内容重新表达，从而规避社交网络平台的机器审查，在短时间内炮制大量爆款文章。
由于著作权法的相关规定过于原则，导致实践中对于洗稿文章的不法性认定尚有争议，使得“洗稿”大行其道。因此，有必要结合现行规定和实践经验，探索“洗稿”的认定标准和解决思路。
02“洗稿”的法律定义
“洗稿”并非规范的法律术语，在法律上，这一行为被称为剽窃。我国《著作权法》第四十七条明文规定，剽窃他人作品的需承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，但著作权法和相关行政法规、司法解释并未对何为“剽窃”进行定义。目前仅有1999年1月15日《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》中对“剽窃”作了解释：“著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念（为简略起见，以下统称抄袭），指将他人作品或者作品的片段窃为己有。抄袭侵权与其他侵权行为一样，需具备四个要件：第一，行为具有违法性；第二，有损害的客观事实存在；第三，和损害事实有因果关系；第四，行为人有过错。”
同时，该答复中还对剽窃的行为特征进行了进一步阐述，“从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。”
由此可见，洗稿者将他人文章改头换面重新炮制，可以被定义为著作权法意义上的剽窃行为。但司法实践中，由于法律没有对“洗稿”给出相对统一的认定标准与方法，这就导致目前社会上对于洗稿文章究竟属于剽窃侵权还是独立创作争议巨大。
03“洗稿”争议的缘由——思想与表达二分
“思想与表达二分”是著作权法中的一个核心原则。“思想”通常是指作品的主题、概念、情感或原理，“表达”则是作者通过独创性的智力劳动，通过有形方式将思想具体化。我国《著作权法实施条例》第二条对作品的定义即是这一原则的体现。在文学作品中，表达通常指是文句的排列和情节的组织。
而根据“思想与表达二分”原则，著作权法仅保护表达，不保护思想。之所以不保护思想，是因为著作权法希望人们能够自由地使用他人作品中蕴含的思想，并以此为基础创作出更多在表达上具有独创性的作品，从而鼓励和促进作品的创作。
洗稿者通常都是对原创文章的核心思想进行提炼，然后逐字逐句地对原创文章进行肢解，并通过同义词替换、转换句式、段落重排、增加论点等手段，将整篇原创文章改头换面后发表。据媒体报道，现在甚至已经存在一整条洗稿产业链，有人开发出专门的洗稿软件，可以协助洗稿者分析文章结构，降低文章相似度。这也是为什么我们总是发现洗稿文章与原创文章如此相似，但却能通过社交网络平台技术审核的原因：洗稿文章与原创文章对内容的具体表达不同，导致思想与表达的界限含混不清，难以认定文章在表达上构成实质性相似。
04剽窃的司法认定
我国司法实践中对于剽窃的认定，常采用“接触+实质性相似”原则作为判断标准。在“接触”和“实质性相似”这两个构成要件中，“接触”是前提。如果两部作品系各自作者的独立创作，在后作品的作者从未“接触”过在先作品，那么即便两作品内容相同或相似，在后作品也不构成侵权。对于“接触”的认定，一般而言并不难判断，如在先作品已公开发表，处于可被社会公众公开获取的环境中，则可推定已被在后作者接触。
“实质性相似”是指在后作品与在先作品在表达上存在实质性的相同或近似，使读者产生相同或近似的欣赏体验。对于“实质性相似”的判断，目前的司法实践中并无统一标准，主流的判断方法有两种：一是“整体观感法”，即以普通观察者眼光将两部作品从整体上判断是否存在相同或近似的欣赏体验；二是“抽象+过滤+比较三步法”，即先将在先作品中不属于著作权法保护的部分剔除和过滤，保留在先作品中受保护的独创性表达部分，然后再将其与在后作品进行比较，判断在后作品是否构成侵权。例如，在“琼瑶诉于正案”中，法院将琼瑶作品中的“偷龙转凤”等情节认定为共有领域，而将剩下的细节描写认定为独创性表达。
但需要指出的是，“整体观感法”和“抽象+过滤+比较三步法”并不相互排斥，非此即彼。前者强调将作品作为一个整体来感受和判断，并能有效弥补后者关注细节表达而忽略整体观感的局限性。在司法实践中，完全可以同时将两种方法有机结合加以运用。
05“洗稿”构成剽窃的认定思路
如前所述，在现行法律框架下，对“洗稿”行为不法性的认定并非无路可走。现有的“整体观感法”和“抽象+过滤+比较三步法”等裁判思路虽然来源于传统作品侵权案件的纠纷解决，但也完全可以运用到自媒体“洗稿”争议中去。
社交网络的崛起，使得自媒体成为竞争激烈的庞大市场，公众号激烈争夺的是受众在碎片时间里的有限注意力。因此，自媒体文章的受众与传统作品相比大不相同，针对“洗稿文章”相对于原创文章“神似形不似”的特点，对于剽窃的认定，还应从一个普通读者在有限的碎片时间里的阅读视角去加以判断，而不应过度拘泥于逐字逐句地比对。
所以对“实质性相似”的判断，“整体观感法”相比“抽象+过滤+比较三步法”更为适用。如果洗稿文章足以导致相关受众在阅读之后，就其整体而言能够产生相同或近似的欣赏体验，那么就可以认定构成剽窃。当然，在“整体观感法”之外，也可辅助使用“抽象+过滤+比较三步法”，从细节表达角度进行探究。
06“洗稿”的多元化治理思路
自媒体洗稿文通常都是通过微信、微博等社交网络平台发表，社交网络平台作为网络服务提供者，依据《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》等法律法规，负有对用户上传的侵权作品的“通知加删除”义务。但此义务属于事后义务，即侵权行为发生后，平台应权利人要求对侵权作品采取断开链接、及时删除等义务。社交网络时代的传播效率惊人，一篇爆款文章发表后往往在极短时间内就能刷屏朋友圈，成为“10万+”。此时再去“通知加删除”，侵权后果已经产生。
因此，建议社交网络平台应强化自身的事前防止侵权义务。例如，在用户注册协议中强调和细化知识产权保护条款，引导用户形成尊重和保护他人知识产权的意识；充分运用人工智能、大数据等先进技术，针对“洗稿”行为完善原创审核算法，从技术上斩断洗稿文大行其道的源头。
现行著作权法律制度对于剽窃的认定过于原则，“实质性相似”的相关裁判标准亦缺乏量化，主观随意性较大；而且，司法实践中对于著作权侵权的判赔额度普遍很低，导致侵权成本过低，作者维权意愿不高，这也是“洗稿”泛滥的因素之一。
笔者建议，立法部门应探索建立包括“洗稿”在内的著作权侵权行为的具体认定标准，使得认定“洗稿”能够有法可依；同时提高著作权侵权的法定赔偿标准，既能加大侵权人的侵权成本，又能提升作者的维权意愿。
07结语
社交网络的发展促进了作品的传播和文化的繁荣，但也造成“洗稿”等不法行为的泛滥。为有效保护作者权益、打击剽窃侵权现象，立法部门、司法机关、网络服务提供商和自媒体从业人员都应齐心协力，从立法、司法、技术和知识产权保护意识等方面加以努力，才能有效遏制网络侵权乱象。
北京策略（南京）律师事务所执业律师，毕业于南京师范大学。具有七年的知识产权法律、劳动法律业务服务经验。
业务服务领域：
在知识产权法和劳动法业务领域拥有丰富的办案经验和较高的学术水平。为包括华泰证券股份有限公司、南京化纤股份有限公司、南京市博物总馆、南京市考古研究院、南京市文化市场综合执法总队等多家知名大型企事业单位提供诉讼、非诉和法律顾问等专业法律服务。
目前的社会任职：
江苏省版权协会版权调解中心 调解员