在刑事审判实务中，关于擅自开采矿藏行为的定性，不同的法院有不同的判例。而不同的罪名认定，被告人面临的刑罚将会存在天壤之别。本文通过一具体案例，分析律师在个案的辩护思路，以窥非法采矿案常用的辩护策略。
一、案情简介
公诉机关指控，被告人甲某同乙某先后组织多人在甲某承租的养殖场地下盗挖金矿石，并将挖得的金矿石运至金矿加工厂提炼黄金。自2008年至2013年，共获取黄金3万多克，鉴定价值600多万元。公诉机关认为甲某、乙某等以非法占有为目的，秘密窃取国家所有的矿产资源，数额巨大，遂以盗窃罪起诉至法院。
二、此罪与彼罪
公诉机关所指控的罪名是否准确，是律师首先考虑的问题。律师接受委托后，经调取并深入研究案卷资料，认为该案定性为非法采矿罪更符合法律规定，并且涉罪金额也存在较大出入，于是确立了罪轻辩护的思路。
（一）盗窃罪与非法采矿罪的规定
盗窃罪，顾名思义，就是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为，其法定最高刑为无期徒刑。公诉机关认为，本案甲某等人将本属于国家的金矿石通过秘密手段窃取并加工提炼成黄金，通过一系列行为将国家的矿产资源转变成自己的财富，是典型的盗窃行为。
非法采矿罪，是一种法定犯罪，根据现行刑法规定，是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的行为，其最高法定刑为7年。律师认为，乙某等人违反国家的矿产资源管理制度，擅自开采金矿的行为，更符合非法采矿罪的犯罪构成。
（二）盗窃罪与非法采矿罪的辨析
结合本案案情，谈一下盗窃罪与非法采矿罪的具体区别。
1.从犯罪客体来看，盗窃罪所侵害的是公私财物的所有权，而非法采矿罪侵害的是国家对矿产资源的所有权以及国家对矿产资源开采的管理制度。甲某等人的非法采矿行为，违反了法律规定，擅自开采金矿，其破坏了金矿资源和市场管理制度。其行为的侵害对象，不只是金矿石所有权，还包括自然环境、场所安全与健康、社区关系以及经济的可持续发展等，这是“盗窃罪”的概念所不能涵盖的。
2.从犯罪客观方面来看，甲某雇佣工人下井开采金矿石，开挖矿井和巷道，有人负责通过图纸寻找矿脉，有人负责铺设雷管、炸药，工人的分工比较明确，其作业方式符合矿产开采的基本模式，其所付出的人工、技术和风险成本是盗窃罪所不能比拟的，相比于盗窃罪，非法采矿罪的可谴责性应大大降低。
3.从立法者的立法本意来看，非法采矿罪是因人类社会的发展，资源日渐稀缺，国家出于对矿产资源和管理制度的保护，才制定的一种法定犯罪，这与随着人类的出现就存在的盗窃罪等自然犯罪所保护的社会秩序有本质不同。它会因国家不同时期的法律、政策变化而有所改变。
所以，甲某等人的行为需要考虑多种因素进行综合考量、定性，不能简单地以“盗窃罪”一言蔽之。
三、关键的转折
（一）“从旧兼从轻”
刑法与其他部门法相比，一个重要的区别就在于，刑法的实施遵从“从旧兼从轻”的原则。2011年，《刑法修正案（八）》针对非法采矿罪的认定作出调整，这一重大变化应足以引起辩护律师的重大关注，而正是这个变化，给了律师一个巨大的辩护空间。
2011年修改前的刑法（以下称2011年前刑法）关于非法采矿罪的规定是，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的行为。2003年实施的《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2016年已作废）第一条规定：
“违反矿产资源法的规定非法采矿，具有下列情形之一，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第三百四十三条第一款的规定，以非法采矿罪定罪处罚：
（一）未取得采矿许可证擅自采矿；
（二）擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿；
（三）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。”
通过上述规定可见，在2011年以前，构成非法采矿罪的一个前提是存在“经责令停止开采后拒不停止开采”的情节，而公诉机关提交的材料中，并没有能够证明甲某等人曾被责令停止开采的情况！事实上，甲某所采挖的也都是无人问津的尾矿，一直没有引起当地管理部门重视。所以，一旦认定甲某等属于非法采矿，本案被告人在刑法修改之前的2008—2011年间的采挖行为是不构成犯罪的。
那么，根据2011年之后刑法的规定，本案被告人在2011—2013年期间的犯罪行为又如何处罚？
首先应明确一下，国务院1988年发布的《国务院关于对黄金矿产实行保护性开采的通知》将黄金矿产列为实施保护性开采的特定矿种。最高法、最高检于2016年发布的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，开采的矿产品价值在25万元至75万元以上的，属于情节特别严重，可处三年至七年有期徒刑。遗憾的是，从被告人2011—2013年期间所采金矿石的价值来看，也已经达到非法采矿“情节特别严重”的标准。
（二）量刑的情节
虽然甲某等人所采挖的矿石价值达到了“情节特别严重”的量刑档次，但律师认为乙某在本案中只是起到辅助性作用，在案件审理过程中能够真诚悔罪、主动上交非法所得并积极缴纳罚金，无前科劣迹，应予减轻处罚。最终，法院采纳了上述辩护意见，以非法采矿罪对被告人乙某依法减轻处罚并适用缓刑。
四、小结
综合全局，本案突出的特点有两个，一是涉及法定犯的辩护思路，二是运用了“从旧兼从轻”的刑法原则，才得此突破性的转折。
法定犯罪往往随着国家政策、某一行业、社会发展等因素，在不同的时期会规定不同的犯罪构成。这也是有些律师认为法定犯容易进行无罪辩护的原因。另外，法定犯与往往具有较大恶性的自然犯相比，其可谴责性也比较低，如果存在罪轻情节，容易获取从宽处罚机会。另外，律师作为专业的法律人士，应该时刻掌握法律的新旧更替，尤其是在刑事领域，应结合“从旧兼从轻”原则，有效维护当事人合法权益。