“新经济”形势下浅谈布拉旅行实际控制人入刑

近些年来，资本市场借助互联网的发达对实体经济的影响面越来越大，投资范围覆盖零售业、餐饮业、服务业等。大手笔不计成本的持续投入，对商家和消费者两端的近乎疯狂的补贴，一度引发了相关行业的“蓬勃发展”，可以说是盛世空前。随后，各种新概念不断涌现，“新经济”、“新零售”、甚至是互联网科技名词“区块链”，也能引发一阵行业的骚动和研讨。在这个万马奔腾的经济环境下，一个好的产品或者服务项目，和会发生“酒香也怕巷子深”。恰当的广而告之，新的盈利模式一度超越产品本身的价值，从而能更加获得资本的青睐。正是在这个环境下，一个相对传统旅行社来说是“新”的企业横空出世----布拉旅行。

说布拉旅行“新”，主要是他通过预售的模式，提前预定，降低价格，发展会员等级，带来了价格相对于主流来说，大幅降低。颇受市场欢迎。市场占有率一直处于上升阶段，会员人数不断增加。在案发前，至少已经有两轮的资本融资，并且相关媒体报道，已经谈妥了最新一轮融资。也就是这个“新”模式，引发了布拉旅行的资金链断裂，大量的会员预约出行无法及时兑现，1月19日，上海市消保委官网发布2018年第一号投诉公告，披露了在线旅游APP“布拉旅行”因为预约难、承诺无法兑现引发消费者集中投诉。1月22日，数百名布拉旅行的消费者聚集在其办公场所讨要说法，其中不乏大量预约成功、最近两周就要出行的消费者。随后，公权力还是介入，2018年3月6日新闻，上海市浦东新区人民检察院依法以涉嫌合同诈骗罪对犯罪嫌疑人徐某、种某某（实际控制人）批准逮捕。

我们先来看看何谓合同诈骗罪。刑法第224条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

要构成合同诈骗罪，首先必然是要求在客观上，有受害人在签订、履行合同过程中被骗，受到较大的财产损失。法律详细列举了几种可能出现的情形。具体针对布拉旅行一案中，消费者的确是受到了损失，已经确认的大量成功预约的订单无法成行。但是在这个过程中，布拉旅行是不是存在“骗”这个行为至关重要，是不是存在第三项规定的那种没有实际履行能力的情况。这个就要回到我们文章开头所讲到的，现在我们正处于互联网“新经济”的业态之下。各种新的销售模式，以前是没有出现过的，是新的盈利模式的各种探索的集中体现。很多企业在创立乃至于蓬勃发展的时候，发生主要盈利方向不明确等很常见。比如时下红火的共享自行车，盈利点在哪里仍然可能是没有头绪的。创业者的这个经营方向是不是能盈利，是不是能有持久的发展，作为投资方应该是最有发言权的。资本方不断地向企业注资，已经经历数轮融资，并且已经签署了新一轮的融资意向，那么作为投资门外汉的我们来说，很难说这个企业的存在，就是为了进行诈骗活动。

其次，企业的实际履行能力，其实存在着一个动态的变化。除非设立一个企业就是为了实行合同诈骗的，根本没有履行能力。现代企业在经营活动中，为了抢占市场份额，一段时间内用低于市场平均价格进行销售甚至低于成本价格进行销售也不少见。当企业的资金遇到瓶颈，注资没有及时到位，就有可能出现履约能力不足的情形。但是，这种履约能力的暂时欠缺，并不能理解为法条上讲的“没有实际履行能力”。在互联网环境下带来的各种“新”模式下，企业对用于抢占市场份额的预算和投资是不计成本投入的，以此获得资本的青睐。借助大量资本的持续投入来不断加强自己的竞争力和生存能力。在整个抢占市场份额期间，企业可能根本不会考虑盈利问题。根据媒体的报道，在布拉旅行实际控制人被控制前，已经对新一轮的融资达成了协议，资金即将到位。

第三，从主观要件上看，行为人必须是以非法占有为目的。就是说，行为人实施了诈骗行为，是为了骗得的款项全部或者绝大部分都是被用于个人占有了。布拉旅行一案中，笔者暂时无法得知实际控制人是否是直接占用了经营款项。但是从一般来说，由于布拉旅行之前有过两轮的融资，投资方对于财务上的把关是比较严格的，基本上投资方都会派驻财务经理在运营单位，来监管运营的财务数据等等。布拉旅行的经营收入完全用于企业经营，在经营中完全亏损完了，而不是被实际控制人非法占有，那么就不能说构成合同诈骗。

笔者总结：互联网“新”经济相对于之前的经济，产品有着传播速度快，羊毛出在猪身上等不同于往常的各种新态势。企业主打项目在一定期间内出现盈利点不清晰已经成为“新”经济的常态。随着市场占有率的不断提升，目前主打的产品很有可能成为集团旗下生态链的一环。对于经济犯罪，办案人员需要更多的商业思维。要完全把自己设身处地站在企业经营者的立场，结合新形势下企业发展的模式进行综合考量，可以适度参考同行业企业发展的过程，而不是僵硬地适用法条和司法解释。针对是不是“骗”的行为，更加需要运用法律思维进行缜密的分析，严格以犯罪构成要件为基础，证据确实充分的基础上，更关键的是要排除合理怀疑（特别是要用商业思维），而不能仅仅因为造成了一定的社会影响，就认为是产生了社会危害性，然后按部就班的进行入罪。针对预付费项目，政府部门以及行业协会，应该尽早出台法律法规进行规范，在最大程度维护消费者的合法权益的基础上，给企业营造良好的营商环境。