首发于无讼 作者何西文
一、典型案例
案例1:
被告人曾智峰于2004年5月31日受聘入职腾讯公司，后被安排到公司安全中心负责系统监控工作。2005年3月初，被告人曾智峰通过购买QQ号在淘宝网上与被告人杨医男互相认识，二被告人遂合谋通过窃取他人QQ号出售获利。2005年3月至7月间，由被告人杨医男将随机选定的他人的QQ号（主要为5、6位数的号码）通过互联网发给被告人曾智峰。被告人曾智峰本人并无查询QQ用户密码保护资料的权限，便私下破解了腾讯公司离职员工柳某使用过但尚未注销的“ioioliu”帐号的密码（该帐号拥有查看QQ用户原始注册信息，包括证件号码、邮箱等信息的权限）。被告人曾智峰利用该帐号进入本公司的计算机后台系统，根据被告人杨医男提供的QQ号查询该号码的密码保护资料，即证件号码和邮箱，然后将查询到的资料发回给被告人杨医男，由被告人杨医男将QQ号密码保护问题答案破解，并将QQ号的原密码更改后将QQ号出售给他人，造成QQ用户无法使用原注册的QQ号。经查，二被告人共计修改密码并卖出QQ号约130个，获利61650元，其中，被告人曾智峰分得39100元，被告人杨医男分得22550元。
争议焦点：曾智峰、杨医男窃取他人QQ号并出售获利的行为定性，是构成盗窃罪还是非法获取计算机信息系统罪？
案例2：
被害单位茂立公司通过与腾讯科技(北京)有限公司(以下简称腾讯公司)、广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司)签订合同，成为腾讯在线Q币以及网易一卡通在上海地区网上销售的代理商。
2005年6-7月间，被告人孟动通过互联网，在广州市利用黑客程序窃得茂立公司登录腾讯、网易在线充值系统使用的账号和密码。同年7月22日下午，孟动通过网上聊天方式与被告人何立康取得联系，向何立康提供了上述所窃账号和密码，二人预谋入侵茂立公司的在线充值系统，窃取Q币和游戏点卡后在网上低价抛售。
2005年7月22日18时许，被告人孟动先让被告人何立康为自己的QQ号试充1只Q币。确认试充成功后，孟动即在找到买家并谈妥价格后，通知何立康为买家的QQ号充入Q币，要求买家向其中国工商银行牡丹灵通卡内划款。自2005年7月22日18时32分至次日10时52分，何立康陆续从茂立公司的账户内窃取价值人民币24869．46元的Q币32298只，除按照孟动的指令为买家充入Q币外，还先后为自己及朋友的QQ号充入数量不等的Q币。自2005年7月23日0时25分至4时07分，何立康还陆续从茂立公司的账户内窃取价值人民币1079．5元的游戏点卡50点134张、100点60张。以上二被告人盗窃的Q币、游戏点卡，共计价值人民币25948．96元。
争议焦点：
1、QQ币、游戏点卡是不是属于刑法上的财物？孟动和何立康的行为是否构成盗窃罪？
2、如果构成盗窃罪，盗窃数额应该如何认定？
二、非法获取网络虚拟财产案件定性的法理分析
对于前文提到的三个争议焦点，可以总结为两个方面的问题：一是对于QQ号、QQ币、游戏点卡以及游戏装备、宠物的财物属性认定；二是对于虚拟货币的数额认定。
在案例1中，曾智峰、杨医男是合谋后，曾智峰利用私下破解的能够查看QQ用户原始注册信息的账户和密码拿到需要破解的QQ号信息，而后杨医男将QQ号密码保护问题答案破解，并将QQ号的原密码更改后将QQ号出售给他人，显然符合秘密窃取的手段，同时具有非法占有目的。
在案例2中，孟动利用黑客程序窃得茂立公司登录腾讯、网易再现充值系统使用的账号和密码后，何立康运用这些账号和密码侵入茂立公司的在线充值系统，窃取Q币和游戏点卡在网上低价抛售，显然也符合秘密窃取的阶段，同时也具有非法占有目的。
如果案例1中的QQ号，案例2中的QQ币、游戏点卡属于刑法上的“公私财物”，无疑构成盗窃罪，如果无法将其定位于刑法上的“公私财物”，则涉嫌其他罪名。因此，对于财物属性内涵与外延的理解是确定罪名之前首先要解决的问题，对于辩护人来说，这里有很大的辩护空间。因为基于虚拟财产的无限性和可复制性特点，其涉案数额一般较大，一般能达到最高的量刑档次。盗窃罪的最高量刑档次是十年以上有期徒刑或者无期徒刑，非法获取计算机信息系统数据罪的最高量刑档次是三年以上七年以下有期徒刑，侵犯通信自由罪的法定刑只有一档，一年以下有期徒刑或者拘役。所以，如果QQ号、QQ币、游戏点卡以及游戏装备、宠物等不被解释为“公私财物”，对于当事人来首无疑是最好的判决。司法实践中又是如何认定的？
三、司法实践中对于非法获取网络虚拟财产行为的认定路径
虽然，理论界存在着较多争议。但现在司法实践中，特别是刑法修正案七修改之后，增加了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，对于以上争议司法观点逐渐统一，根据财物的不同属性主要分为三类：
（一）对于QQ号等身份认证类
对于此类信息，不构成盗窃罪，主要是因为其不符合财物属性，不具有价值性、流转性和稀缺性。“随着实名制的推行具有更多的人身属性，权利人基于实名信息，可以轻易排除他人对虚拟空间的侵犯，对虚拟空间的盗窃不具有现实性。而非法进入他人虚拟空间内进行数据的删除、修改、增加等操作，则完全符合破坏计算机信息系统最罪的构成要件”。（2006）深南法刑初字第56号刑事判决书也支持了此种观点，“QQ号码是一种即时通信服务代码，其表现形式是多个阿拉伯数字的组合，是由用户向腾讯公司申请，并在接受有关协议后，由腾讯公司派发给用户。注册用户通过QQ号码及设定的密码确定用户在互联网上的身份，并通过腾讯公司提供的QQ软件在互联网中实现与他人文字、语音、视频交流和网络游戏等功能，其本质上是一种网络服务，并且这种服务自申请QQ号码时起通常就是免费的......无论从腾讯QQ软件的主要功能还是本案被害人所感受到的被损害的内容来看，QQ号码应被认为主要是一种通信工具的代码”。而本案中虽然检察院以盗窃罪起诉，但是法院最终判决被告人侵犯通信自由罪，拘役六个月。
（二）对于QQ币，游戏点卡等虚拟货币类
对于此类，属于刑法上的“公私财物”，故窃取这些财物并获利的行为构成盗窃罪，主要是因为：首先，这些虚拟货币的取得具有有偿性，是通过付费的方式从网络游戏运营商或者网络游戏玩家手中购买获得；其次，价值具有稳定性，网络运营商会设置一个价格比例，比如1元可以购买10个点币，也就是1：10，虽然通过第三方平台价值有一定浮动，比如0.8：10，但是总的来说，价值是相对稳定的，并且按照相关协议的规定，网络服务商在停止虚拟货币服务时，应当对已出售的虚拟货币进行补偿，标准不得低于原售出价格；再次，虚拟货币具有现实交换价值，用户之间可以相互转让，并且有些规定已经明确虚拟货币可以交易，如《网络游戏管理暂行办法》；最后，虽然其不具有稀缺性，因为是否具有稀缺性也是判断是否具有财产属性的前提，如空气、阳光等自然资源，因不具有稀缺性，不具有财产属性。但是虚拟财产作为一种新兴事物，不能完全要求其与传统的财产属性完全吻合，正如上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃一审案刑事判决书中提到的一样“茂立公司付出对价后得到的Q币和游戏点卡，不仅是网络环境中的虚拟财产，也代表着茂立公司在现实生活中实际享有的财产，应当受刑法保护”。
（三）游戏装备、宠物等虚拟物类
对于此类，不属于刑法上的“公私财物”，不可能构成盗窃罪。首先，虚拟物仅限于特定群体使用，亦即注册平台的用户使用。其次，价值不好确定，因为有一些虚拟物是用户通过完成一定的任务方式取得的。最后，其交易并没有得到国家的支持和认可。（2015）雨刑二初字第110号支持了此观点，“被告人杨某、姜某、徐某甲在本案中的直接行为对象是被害YY主播账户内的蓝钻。涉案蓝钻在满足特定条件的情况下虽可以被兑换和提取现金，但其本质上仍属于依附于信息网络而存在的计算机信息系统数据，且在自由交易的可能性和财产价值的确定性上均与刑法意义上的财物存在明显差别”，因此三被告人是以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。
四、虚拟财产数额的认定
根据2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，盗窃数额的认定有以下几种方式：一是有效价格；二是委托估价机构估计；三是一些特殊财物的认定方式，比如外币、电力、燃气、自来水等。而虚拟财产有哪些价格方式呢？
首先，官网价格，正如前文提到的1元：10个点币。其次，第三方交易平台价格，比如0.8元：10点币。最后，用户与网络运营商之间的交易价格，有可能是1：10，有可能是0.8：10，也有可能介于两者之间或者比0.8：10更低。在这种情况下，笔者认为应该按照实际支付的价格予以认定，上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃一审案中认可此观点，“具体到本案说，应当以网络公司与代理商之间的实际交易价格来确定被盗Q币和游戏点卡在现实生活中对应的财产数额。因为行为人实施盗窃行为，被害人的财产一般就会受到相应的损失，盗窃数额与被害人受到的财产损失密切相关。毕竟只有现实生活中受犯罪行为侵害的公私财产，才是刑法要保护的客体”。
正如前文所提到的，“基于虚拟财产的无限性和可复制性特点，其涉案数额一般较大”，在这种情况下，只是依据单纯的金额定罪处罚吗？笔者认为因综合考量其他量刑情节，比如：主体年龄、主观认识、退赃退赔、社会危害性等，最终作出罪责刑相适应的判决。